Nachträge sind alles "Sowieso-Kosten"

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
Berater * Coach
Uwe Besecke
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Nachträge sind alles "Sowieso-Kosten"

Projektmanagement, Nachtragsmanagement
Veröffentlicht von Besecke in Baunachtrag · 14 Juli 2019
Baunachträge sind alles „Sowieso-Kosten“
 
In unseren Nachtragsverhandlungen als objektive unbefangene Nachtragsmanager hören wir öfters, dass die geforderten Mehrkosten alles s.g. „Sowieso-Kosten“ sind und diese Kostensteigerungen dadurch nicht zu verhindern waren bzw. es keine Kostensteigerungen gibt.
 
Gerade in der öffentlichen Verwaltung ist diese Begründung eine sehr beliebte Darstellung gegenüber den Bürgern und Stadträten. Sie ist auch eine Begründung dafür, dass ein unabhängiges Nachtragsmanagement nicht eingeführt werden muss und auch nicht gebraucht wird.
 
Klingt, oberflächlich gesehen, im ersten Moment nicht schlecht, weil es keine Schuldigen gibt und man alle möglichen Kostensteigerungen auf die „Eigendynamik der Baumaßnahme“ leiten kann.
 
„Ist halt so und da kann man halt auch nichts machen“
  
Ist diese Aussage wirklich wahr?
 
Hier mal 3 weitere Beispiele aus der Baupraxis
  
Man stelle sich vor, man beauftragt eine Fachfirma welche die Leistung im Haus besichtigt und ein Angebot macht. Man vertraut als Auftraggeber auf die Richtigkeit des Angebotes. Die Fachfirma führt die beauftragte Leistung aus und es wird erheblich teurer obwohl Sie selber als Bauherr nichts verändert haben. Begründung der Fachfirma, es sind alles „Sowieso“-Kosten und die Kostensteigerung wäre auch so entstanden. Die Bauausführung war eben besonders „schwer“ und es gab „unvorhergesehenes“.
 
Sie bauen ein Haus mit einem Generalunternehmer zu einem Festpreis und es kommen ständig Nachtragsforderungen mit der Begründung, dass das Angebot und die Kalkulation unvollständig waren und somit sich jetzt die Preise erhöhen. Dies obwohl Sie als Bauherr nichts verändert oder angeordnet haben.
 
Sie beauftragen eine Dachdeckerfirma in einem Ausschreibungsverfahren mit der Neueindeckung einer Industriehalle. Die Berufsgenossenschaft kommt auf die Baustelle und fordert, dass Arbeitsschutz-Personenfangnetze als Sicherungsmaßnahmen angebracht werden müssen. Die Kosten steigen weil die Dachdeckerfirma die Kosten für die geforderten Arbeitsschutzmaßnahmen als Baunachtrag geltend macht. Begründung der Dachdeckerfirma ist, dass er Arbeitsschutzmaßnahmen nicht kalkuliert hat, das Leistungsverzeichnis unvollständig war und es sich um „Sowieso“-Kosten handelt, welche auch so entstanden wären wenn die Dachdeckerfirma den Arbeitsschutz gleich einkalkuliert hätte.   
 
Wie würden Sie sich in allen 3 Fällen entscheiden?
 
Um diese Frage beantworten zu können, müssen Begriffe erst einmal erläutert werden. Dabei geht es um die Erklärung im Rechtssinn und nicht wie der Begriff allgemein im deutschen Sprachgebrauch zu verstehen ist.
 
  • Was ist ein Werkvertrag?
  • Was sind Baunachträge?
  • Was sind „Sowieso-Kosten“?
  • Kann man die Begriffe überhaupt miteinander vergleichen?
 
In allen 3 o.g. Beispielen handelt es sich um das Werkvertragsrecht mit entsprechender Erfolgshaftung des Auftragnehmers.
Der Auftragnehmer schuldet die „Herstellung des versprochenen Werks“ (§ 631 Abs. 1 BGB). Er schuldet also, wie es für den Typus „Werkvertrag“ kennzeichnend ist, nicht nur Arbeit, sondern Erfolg für die Herstellung des vertraglich versprochenen Werkes.
 
Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. An dieser
Erfolgshaftung ändert sich grundsätzlich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden kann.
 
Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, dann schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit. Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik.
 
Der Auftraggeber kann Vorteile dadurch erlangen, dass er durch die Mängelbeseitigung ein mangelfreies Werk zu einem Preis erhält, der bei vertragsgerechtem Verhalten der Parteien höher gewesen wäre. Das sind die sogenannten „Sowieso“-Kosten.
 
Mit der Systematik der „Sowieso-Kosten“ werden die Vertragsparteien so gestellt, wie sie bei vertragsgerechtem Verhalten beider Parteien gestanden hätten. Andererseits ist es dem Auftragnehmer nicht gestattet, sich durch Geltendmachung von „Sowieso-Kosten“ der werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen.
 
Nachtragsaufträge sind Aufträge, durch die der ursprüngliche vorhandene Werkvertrag ergänzt, geändert oder erweitert wird. Nachträge betreffen die Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers sowie die Bauumstände der Maßnahme. Nachtragsanordnungen gibt es nur für solche Leistungen, welche nicht bereits eine Vertragsleistung sind.
 
„Sowieso-Kosten“ betreffen das Schadensersatzrecht. Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs schuldet ein Auftragnehmer keinen Schadensersatz für die Kosten einer Maßnahme, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Werkvertrags ohnehin angefallen wären (vgl. BGH-Leitsatz). Zur Bezifferung der „Sowieso-Kosten“ sind die Mehraufwendungen zu ermitteln, die bei Befolgung des mit der Beseitigung der Mängel am Bauwerk vorgesehenen Konzepts entstanden wären.
 
Daraus ergibt sich, dass man beide Begriffe nicht vergleichen kann. Die Begriffe kommen aus unterschiedlichen Rechtsgebieten mit unterschiedlicher Bedeutung. Ein Vergleich beider Begriffe ist so als wenn man Äpfel mit Birnen vergleichen würde.
 
Alle drei o.g. Beispiele hat der Verfasser selber erlebt. Alle Firmen haben vor Gericht mit ihren Nachtragsforderungen verloren. Dies bedeutet, dass bei richtiger Nachtragsprüfung die Mehrkosten gar nicht entstanden wären. Wenn keine Mehrkosten entstanden sind, dann macht die Begründung von den „Sowieso – Kosten“ im Vorfeld keinen Sinn. Es ist eine Schutzbehauptung, um keine rechtliche Nachtragsprüfung (geschuldeter Werkvertrag) vornehmen zu müssen.
 
Warum die Vermischung beider Begriffe bei der Rechtfertigung von Kostensteigerungen so beliebt ist, soll ein weiteres Beispiele aus dem Baualltag belegen.
 
„Mach mal mit, dann sind wir schneller fertig“
 
Ein Fliesenleger hat den Auftrag in einer Schule Wand- und Fußbodenfliesen in einem Nassraum zu verlegen. Bei Beginn der Arbeiten stellt er fest, dass die Trockenbauwände und der Zementestrich in Teilbereichen fehlen. Gleichzeitig fehlen im Leistungsverzeichnis eine Verfugung und die Abdichtung an Wänden und Fußböden gegen Feuchtigkeit. Insgesamt wird die Auftragssumme um +25% überstiegen.
In der Drucksache zur Auftragserhöhung des Fliesenlegers wird von „Sowieso-Kosten“ gesprochen, eine Kostenerhöhung verneint aber gleichzeitig kein Bezug zur Kostenberechnung hergestellt.
Stellt sich die Frage, ob die Aussage in der Drucksache wahr ist?
Wie geht man an die Problemlösung „dem Grunde nach“ im Rechtssinn an?
  
Offenkundig ist, dass die Trockenbauwände und Teile des Zementestrichs nicht Bestandteil des geschuldeten Werkerfolgs des Fliesenlegers waren.
 
„Mach mal mit“ bedeutet eine Anordnung zur Erweiterung des Werkvertrags mit dem Hintergrund, die notwendige öffentliche Ausschreibung zu umgehen. Sei es, dass es im Rahmen der Arbeitsvorbereitung vergessen wurde, der externe Architekt nicht rechtzeitig das Leistungsverzeichnis erstellt hat bzw. der Bauzeitenplan/Baustellenorganisation der örtlichen Bauüberwachung nicht stimmt
 
Dieses „Mach mal mit“ ist als freihändige Vergabe einer zusätzlichen Leistung über den geschuldeten Werkerfolg hinaus zu bewerten (§ 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B). Dies wäre als Verstoß gegen die Bedingungen (ANBest) des Zuschussgebers zu werten und kann zu Kürzungen im Zuwendungsbereich führen. Da die Nachtragspreise nicht im Wettbewerb ermittelt wurden, wird es zu einer Kostenerhöhung kommen.
 
Die Verfugung und die Abdichtung ist kein Nachtrag sondern eine geschuldete Leistung, weil ohne diese Leistungen der geschuldete Werkerfolg einschl. Funktion nicht gewährleistet wäre. Es muss auch nicht im Leistungsverzeichnis stehen, wenn sich aus dem Kontext der Leistungsbeschreibung klar und erkennbar ergibt, dass eine Verfugung und Abdichtung notwendig ist. Ist es für den Fliesenleger bei der Kalkulation des Angebotes erkennbar, dann muss er vor Angebotsabgabe beim Auftraggeber nachfragen und darf nicht auf einen Nachtrag spekulieren.
 
„Kalkuliert er stattdessen ungeprüft „ins Blaue“ hinein oder legt er seinem Angebot sogar spekulativ („frivol“) zu günstige Annahmen zu Grunde, kann er später keine Änderung der Ausführung geltend machen.“
 
„Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung so nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen.“
 
Die rechtlichen Anspruchsgrundlagen sind klar.
Primär handelt es sich bei dem Trockenbau und dem Zementestrich wegen Anordnung zur Änderung der Vertragsgrundlage um einen Baunachtrag für den Fliesenleger.
Ob die Mehrkosten beim Werkvertrag Fliesenleger zu einer Erhöhung der Gesamtbaukosten bei der Maßnahme führen, muss gesondert geprüft werden. Dazu wäre die Kostenberechnung des Architekten zu betrachten. Im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch kann man vielleicht von „Sowieso“-Kosten in Bezug zur Kostenberechnung ausgehen, aber bei der Anspruchsbegründung im Rechtssinn ist vom Werkvertragsrecht mit seinen Rechtsfolgen einschl. Nachtragspreisermittlung auszugehen.
 
Warum ist das Verfahren „Mach mal mit“ so beliebt? Auch dann, wenn gegen Vergabe- und Zuwendungsrecht ganz bewusst verstoßen wird?
 
  • weniger Arbeit
  • ungenügende Arbeitsvorbereitung beim Auftraggeber
  • Tunnelblick der Architekten/Ingenieure
  • ungenügende Planung- und Ausschreibungsleistung
  • Gleichgültigkeit bei den Mitarbeitern („Geld spielt keine Rolle“, „Zahlung bringt Frieden“)
  • Versagen der Führungskräfte beim Controlling, Motivation und Organisation
  • ungenügende Kommunikations- und Streitkultur
  • s.g. „Buddy“-Systeme bedienen
  • politische Einflussnahme in öffentlichen Verwaltungen
  • fehlende Werte wie Transparenz und Ehrlichkeit bei den handelnden politischen Führungskräften

Nach den Leitsätzen des BGH ist der Fall anders zu bewerten, wenn in der Leistungsbeschreibung/Vertrag ausdrücklich geregelt ist, dass die Abdichtung kein geschuldeter Werkerfolg beim Fliesenleger sein soll bzw. der Auftraggeber um zu sparen keine Abdichtung will.

"Haben die Parteien neben dem Werkerfolg eine bestimmte Herstellungsart nach Vorgaben des Auftraggebers ausdrücklich vereinbart, so wird regelmäßig nur diese durch die Vergütungsvereinbarung abgegolten. Schuldet der Auftragnehmer zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs zusätzlichen Herstellungsaufwand, der nicht von der Vergütung erfasst ist, ist das rechtsgeschäftlich festgelegte Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gestört."
 
"Im Rahmen eines Vertrags, in den die VOB/B einbezogen ist, schaffen die Regelungen in § 1 Nr. 3 und 4, § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B hierfür einen Ausgleich. Danach kann der Auftraggeber den zur Erreichung des Werkerfolgs erforderlichen zusätzlichen Herstellungsaufwand anordnen. Dem Auftragnehmer steht hierfür eine Nachtragsvergütung zu, die sich nach § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B oder bei fehlender Anordnung nach § 2 Nr. 8 VOB/B bestimmt. Liegen in einem solchen Fall die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vorschuss der im Rahmen einer Ersatzvornahme voraussichtlich anfallenden Mängelbeseitigungskosten vor, sind die Kosten für den zusätzlichen Herstellungsaufwand im Rahmen von Sowieso-Kosten zu berücksichtigen. Es besteht kein Anlass, den Auftraggeber im Rahmen eines Anspruchs gemäß § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B oder im Rahmen von Mängelansprüchen besser zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 468/98).
 
Als Sowieso-Kosten sind danach diejenigen Mehrkosten zu berücksichtigen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre."
 
"Gleiches gilt, wenn bei der Bestimmung des geschuldeten Werkerfolgs eine vor Abnahme eingetretene Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu berücksichtigen ist und der zur Erreichung des Werkerfolgs erforderliche zusätzliche Herstellungsaufwand nicht von der vereinbarten Vergütung erfasst ist. Auch in diesem Fall sind die hierfür anfallenden Kosten gemäß § 1 Nr. 3 und 4, § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B oder unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten vom Auftraggeber zu tragen."

Unter diesem Sachverhalt ist das Leistungsstörungsrecht mit den Grundsätzes des Vorteilsausgleiches gefragt und nicht die Regeln nach der Bewertung von Baunachträgen hinsichtlich des geschuldeten Werkerfolgs.
 
Fazit:

Baunachträge als Kostenerhöhungen sind keine „Sowieso-Kosten“, weil beide Begriffe aus unterschiedlichen Rechtsgebieten stammen, mit unterschiedlichen rechtlichen Anspruchsgrundlagen und den daraus ergebenen Rechtsfolgen.
 
Im Wesentlichen geht es bei der Verwendung des Begriffs „Sowieso-Kosten“ im Zusammenhang mit Kostensteigerungen infolge Baunachträgen um Verharmlosung, Ablenkung, Verschleierung, Vertuschung und Begründung von Kostensteigerungen, welche ihre wahren Ursachen woanders haben.
 
Baunachträge sind nach der Erfolgshaftung des Auftragnehmers entsprechend den vertraglichen Regelungen zu prüfen. Dabei sind auch rechtsgeschäftliche Willenserklärungen des Auftraggebers zu betrachten und objektiv nach §§ 133, 157 BGB auszulegen.

Zur Thematik können wir folgende Schulungen anbieten:
 
(Anmerkung: Die Ausführungen sind die persönlichen Auffassungen des Verfassers und stellen keine rechtliche oder bautechnische Beratung im Einzelfall dar)


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