Beispiel Zusatzleistung - Projektmanagement, Nachtragsmanagement

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
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Beispiel Zusatzleistung

Nachtragsprüfung

Beispiel - zusätzliche Leistung

Die Prüfung eines Nachtrages erfolgt im Einzelfall.

Sachverhalt:
Ein Eigenheimbesitzer möchte sein 1995 gebautes Gebäude energetisch sanieren.
Dazu soll das Kellergeschoss eine 10 cm starke Perimeterdämmung von außen erhalten. Diese Dämmung soll im aufstauenden Sickerwasser auf die vorhandene Stahlbetonwand aufgeklebt werden. Die Leistung wird entsprechend ausgeschrieben. Nach Auftragserteilung macht der Unternehmer seine Bedenken zum Untergrund geltend. Die vorhandene bituminöse Abdichtung auf der Stahlbetonwand entspricht nicht den anerkannten Regeln der Technik und muss abgerissen und erneuert werden. Diese vorhandene Altabdichtung kann nicht als Untergrund für die Dämmung genommen werden. Dazu reicht er einen Baunachtrag ein und meint, dass er den Zusatzauftrag zu seinen jetzt neuen angebotenen Preisen erhalten muss.
Dem Auftraggeber erscheinen die Preise total überteuert. Andererseits ist er der Meinung, dass die Baufirma den mangelhaften Untergrund bei Angebot hätte sehen müssen und nur auf den überteuerten Nachtrag bereits bei Angebot spekuliert hat. Die Baufirma schuldet den Werkerfolg. Es kommt zum Streitfall.

Wie ist der Fall im Prüfungsschema zu würdigen?

1) Darlegung des Auftragnehmers

Der Auftragnehmer hat vor Ausführung seiner Vertragsleistung seine Bedenken zum mangelhaften Untergrund geäuß ert. Er ist auch der Ansicht, dass er mit einfachen Mitteln den mangelhaften Untergrund nicht visuell erkennen konnte. Sein geschuldete Werkerfolg ist die Anbringung der Dämmung und nicht der Untergrund. Sein Nachtragsangebot ist marktüblich und angemessen. Er muss den Zusatzauftrag auch erhalten, weil er im Zusammenhang mit dem Hauptauftrag steht.

2) Technische Einschätzung des Sachverständigen

Die vorhandene Dickbeschichtung ist, obwohl der Herstellers nicht ermittelt werden konnte, technisch ausreichend und entspricht den anerkannten Regeln der Technik.
Die Schichtdicke ist geeignet für den Anwendungsfall. Bei der näheren Untersuchung wurde aber festgestellt, dass kein Bitumenvoranstrich bei der Anbringung der Dickbeschichtung (Untergrund) verwendet wurde. Stellenweise haben sich Blasen eingestellt. Man könnte davon ausgehen, dass sich die Dickbeschichtung vom Untergrund ablöst. Der Untergrund wird wegen dem fehlenden Bitumenvoranstrich deshalb als mangelhaft und nicht tragfähig eingeschätzt. Der Sachverständige stellte auch fest, dass die Blasenbildung erst durch die Freilegung der Kelleraussenwände sichtbar wurde und nur vereinzelt vorkam.

3) Anspruch Prüfung dem Grunde nach

Ein Anspruch, ob für den Auftraggeber oder dem Auftragnehmer, ist nur aus der Auslegung des geschlossenen Werkvertrags nach dem objektiven Empfängerhorizont abzuleiten. Der geschuldete Werkerfolg des Auftragnehmers ist die Anbringung der Perimeterdämmung nach den anerkannten Regeln der Technik unter den vorhandenen Rahmenbedingungen. Der Werkerfolg kann sich nur einstellen, wenn der Untergrund geeignet ist die Perimeterdämmung für aufstauendes Sickerwasser aufzunehmen und die Dämmung nach den Herstellerrichtlinien für den Lastfall angebracht werden könnte.

- Anspruch aus der VOB/B
Obwohl der Unternehmer die VOB als Grundlage seines Angebotes gemacht hat, ist es zweifelhaft ob die VOB gegenüber einem Verbraucher wirksam ist. Gegenüber einem Verbraucher unterliegt die VOB der Inhaltskontrolle. Klauseln, welche den Verbraucher benachteiligen,  sind unwirksam. An Ihre Stelle treten die gesetzlichen Regelungen aus dem BGB. Nach Rechtsprechung des BGH ist die VOB insgesamt unwirksam, wenn die VOB nicht als Ganzes, also in ihrer Gesamtheit, vereinbart wurde. Das könnte gegenüber einem Verbraucher hier der Fall sein. Die Anspruchsgrundlagen aus einer einseitigen Anordnung des Auftraggebers i.S. § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B liegen aber offensichtlich nicht vor. Der Auftraggeber hat nichts angeordnet. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag zum Wohle des Auftraggebers i.S. § 2 Abs. 8 VOB/B liegt ebenfalls nicht vor. Es wurde noch nichts ohne Auftrag ausgeführt.
Einen Anspruch aus der VOB können beide Vertragspartnern nicht herleiten und begründen.

- Anspruch des Auftraggebers
Der Auftraggeber hat einen Anspruch aus § 631 i.V.m. § 632 BGB auf mangelfreie Ausführung des versprochenen Werkerfolgs und der Funktionsfähigkeit der Leistung.  Funktionsfähig ist die Anbringung der Dämmung nur dann, wenn der Untergrund den anerkannten Regeln der Technik entspricht.
Der Unternehmer schuldet nach den Grundsätzen des Werkerfolges und der Funktionsfähigkeit auch die Sanierung des Untergrundes, auch dann, wenn er es nicht gesondert angeboten hat. Es stellt sich nur die Frage, ob der Unternehmer mit einfachen Mitteln den mangelhaften Untergrund erkennen konnte oder er in seinem Angebot auf den mangelhaften Untergrund hingewiesen und die Sanierung ausgeschlossen hat.
Wenn das Erkennen zu bejahen ist, er als Fachkraft es erkennen konnte, er nicht hingewiesen sondern spekuliert hat, dann hat der Auftraggeber einen Anspruch zur Sanierung des Untergrundes zu dem Preis wie der Unternehmer es ursprünglich angeboten hat. Der Nachtrag ist abzulehnen. Führt der Unternehmer nicht aus, macht er sich schadensersatzpflichtig.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen konnte der fehlende Bitumenvoranstrich nur an Hand einer umfassenden Untersuchung erkannt werden. Ob die Blasenbildung im direkten Zusammenhang mit dem fehlenden Voranstrich steht, ist nicht zweifelsfrei festgestellt. In jedem Fall konnten die Blasen erst nach Freilegung der Kellerräume erkannt werden. Somit war zum Zeitpunkt der Angebotserstellung für den Unternehmer nicht ersichtlich, ob Blasen vorhanden sind.  Andere Methoden zur einfachen Erkennung des fehlenden Bitumenvoranstriches hat der Sachverständige nicht aufgeführt. Der Untergrundmangel war nicht erkennbar.
Somit hat der Auftraggeber keinen Anspruch gegen den Bauunternehmer. Wegen fehlender Erkennbarkeit des Mangels im Untergrund infolge eines Vorunternehmers und der Auslegung nach § 133 und § 157 BGB stellt die Sanierung des Untergrundes eine zusätzliche Leistung für den Unternehmer dar.

- Anspruch des Unternehmers auf Ausführung der zusätzlichen Leistung
Ein Anspruch würde nur dann bestehen, wenn die Leistung vom Hauptauftrag erfasst wurde oder der Auftraggeber eine Vertragsänderung (Zusatzauftrag) vorgenommenen hätte. Dies ist nicht der Fall. Ein Anspruch besteht aus keinem ersichtlichen Grund. Der Auftraggeber ist frei, dass Zusatzangebot anzunehmen oder die Sanierung des Untergrundes auszuschreiben und eine andere Firma zu beauftragen. Verschiebt sich aber, durch die Angebotseinholung, die vertragliche Ausführungsfrist für den Unternehmer, dann besteht ein Anspruch für eine Mehrvergütung aus Bauzeitenveränderung. Dieser Anspruch ist dem Grunde nach gesondert zu prüfen. Denkbar wäre eine Entschädigung aus Annahmeverzug i.S.v. §642 BGB.
Gesondert ist dem Grunde nach zu prüfen, ob der Auftraggeber gegen den Vorunternehmer infolge arglistiger Täuschung einen Mängelbeseitigungsanspruch hat.
Der Auftraggeber kann die Sanierung extra ausschreiben oder die Preise des Baunachtrag akzeptieren.
Der Auftragnehmer kann nicht auf eine Beauftragung der Zusatzleistung bestehen.

4) Prüfung der Höhe nach

Der Auftraggeber kann in Preisverhandlungen einsteigen, soweit der Auftragnehmer dazu bereit ist.
Er kann aber unter Beachtung der vertraglich vereinbarten Bauzeit die Zusatzleistung unter Wettbewerbsbedingungen neu ausschreiben.

5) Nachtragsbeauftragung

Entfällt, weil die Beauftragung der Zusatzleistung keine Vertragsänderung ist sondern ein neuer separater Auftrag.

(Anmerkung: Der Beitrag ist die persönliche Auffassung des Verfassers und stellt keine bautechnische oder baurechtliche beratung dar)

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Gruppe "Schulung Nachtragsmanagment"
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