Wirtschaftlichkeitsprüfung

Vergabeverfahren

Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote in öffentlichen Vergabeverfahren

(Auszug aus Schulung Wirtschaftslichkeitsprüfung und Nachtragsmanagement)

Öffentliche Auftraggeber haben sich bei der Unterschwellenvergabe zur Beschaffung von Bauleistungen dem Regelwerk der „Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen“ (VOB/A) unterworfen.
Die Vergabeverfahren als Beschaffungsleistung sollen dabei transparent, diskriminierungsfrei, wirtschaftlich und frei von wettbewerbsbeschränkenden und unlauteren Verhaltensweisen sein.
Die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihn geltenden Bedingungen einleitet und durchführt. Dabei handelt es sich bei der VOB/A um eine Verwaltungsvorschrift.

Die Prüfung und Bewertung von Angeboten ist bei Ausschreibungen im Vorfeld sorgfältig zu überlegen. Zum einen dürfen in der Praxis nicht zu hohe Hürden aufgestellt werden, sodass beispielsweise der Anbieterkreis „künstlich” eingeengt wird. Auf der anderen Seite sollen die Angebote sowohl nach formalen als auch nach technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten aussagekräftig bewertet werden können. Daher sind möglichst präzise Anforderungen zu stellen.

Wichtig ist dabei, dass bei der Bewertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden dürfen, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt worden sind.

Die Wertung und der Erklärungswert von Vergabeunterlagen ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Umstands zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert sind. Maßgeblich für das Verständnis ist dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreis.

Um Vertrauen der Anbieter in den öffentlichen Auftraggeber zu gewinnen, ist die transparente Prüfung der eingehenden Unterlagen von entscheidender Bedeutung. Fehlt das Vertrauen in den öffentlichen Auftraggeber, werden sehr wenige/keine Angebote eingehen und Wettbewerb nicht stattfinden. Das merken gerade die öffentlichen Verwaltungen in konjunktiven Hochzeiten, welche Bauleistungen ausschreiben um den Markt zu erkunden, Ausschreibungen vor Submissionstermin aufheben weil noch keine Genehmigungen zur Bauausführung vorliegen oder speziell produktbezogen ausschreiben. Der interessierte Marktteilnehmer merkt schnell, dass eigentlich der öffentliche Auftraggeber nur zum Schein eine Leistung ausschreibt. Wenn der Marktteilnehmer erkennt, dass die Planung einer Bauleistung in Zusammenhang mit einem Hersteller erfolgte und nur dessen Produkt ausgeschrieben wird oder das Leistungsverzeichnis mit Null- und Scheinpositionen aufgebläht wurde, dann geht das Vertrauen in diesen öffentlichen Auftraggeber verloren. Dies konnten wir als Prüfer mehrfach bei einer öffentlichen Verwaltung in RLP feststellen. Öffentliche Ausschreibungsverfahren haben dann ihren Sinn verloren und eine Machbarkeit zur Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerb geht verloren.

Aus diesem Grund ist die Wertung der eingehenden Angebote von zentraler Bedeutung.

Sie sollte objektiv, unbefangen und unter Beachtung des 4-Augen-Prinzips erfolgen. Schon aus diesem Grund und unter der Beachtung der Korruptionsprävention kann der ausschreibende Architekt/Ingenieur nicht mit der Angebotswertung betraut werden. (vgl. Kick-Back und Buddy-Systeme)

Eignung und Wirtschaftlichkeit sind nach § 16d VOB/A unabhängig voneinander zu prüfen.

Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird (BGH X ZR 129/06 v. 15.4.2008).

Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote. Bewertet werden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilität oder dem technischem Wert Eigenschaften der angebotenen Leistung.

In der Prüfung der Angemessenheit der Preise wird überprüft, ob ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung anzunehmen ist. Dies betrifft sowohl sehr niedrige als auch sehr hohe Preise. Erscheinen Angebote im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so überprüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten dieser Angebote. Vom Bieter kann der Auftraggeber zu diesem Zweck in Textform die erforderlichen Belege verlangen. Stellt sich aufgrund der Überprüfung heraus, dass ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung anzunehmen ist, ist das entsprechende Angebot von der weiteren Bewertung auszuschließen.

Dabei ist durch die Vergabestelle zu beachten, dass eine Vermischung von Kriterien aus der Eignungsprüfung nicht mehr bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu verzeichnen ist.

Die Wertung der Angebote ist dann nicht ordnungsgemäß erfolgt, wenn der Auftraggeber die Entscheidungen nicht selber getroffen hat. Eine Wertung, welche nicht der öffentliche Auftraggeber selbst durchgeführt hat, verstößt gegen das Transparenzgebot sowie gegen den Wettbewerbsgrundsatz und ist deshalb rechtswidrig.

Ein schwerer Vergabeverstoß durch den öffentlichen Auftraggeber liegt dann vor, wenn er überhaupt keine Wirtschaftlichkeitsprüfung vornimmt und Aufklärungsgespräche ignoriert.

Bedenklich wird es dann, wenn der öffentliche Auftraggeber den externen Erfüllungsgehilfen mit der Erarbeitung der Vergabeunterlagen betraut einschl. der Festlegungen zur Eignung und Zuverlässigkeit, diesen gleichzeitig auch mit der Auswertung betraut und ohne Plausibilitätsprüfung einen Zuschlag erteilt.

So haben wir bei Prüfungen in einer öffentlichen Verwaltung festgestellt, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung sich darauf beschränkt hat festzustellen, der Angebotspreis ist „angemessen“ und „üblich“.

Dies auch dann, obwohl nur ein Angebot eingegangen war und der Angebotspreis 43% über der Kostenberechnung lag. Die zuständige Vergabestelle hatte selber keinen Vergleich über die Kostenberechnung, verpreistes Leistungsverzeichnis und Angebotspreis gezogen. Die fehlende Transparenz wurde auch nicht im zuständigen Stadtrat hergestellt, weil dort der Dissens nicht dokumentiert wurde.

Stellt sich die Frage, wie man eine rechtssichere Wirtschaftlichkeitsprüfung, welche transparent und diskriminierungsfrei ist, durchführen sollte.

Durch die Erstellung eines Preisspiegels der übrig gebliebenen eingegangenen Angebote ist ein direkter Vergleich der Einheitspreise möglich. Moderne Software errechnet die prozentualen Abweichungen in den Einheitspreisen.
Durch den Ermessungsspielraum der Vergabestelle bei der Bewertung kann festgestellt werden, ob größere Abweichungen von z.B. über 20% bei wesentlichen Positionen vorhanden sind.
Die Wirtschaftlichkeit und Angemessenheit des Gesamtangebotes kann auch im ersten Anschein durch einen Vergleich zwischen der gewerkebezogenen Kostenberechnung (LpH 3 HOAI), dem gewerkebezogenen verpreisten Leistungsverzeichnis vor dem Ausschreibungsverfahren und den eingegangenen Angeboten erfolgen. Durch den Vergleich ist die Fragestellung möglich, aus welchem Grund eventuelle überhöhte Abweichungen vorliegen.

Unsere Prüfungserfahrungen bei der Nachprüfung von öffentlichen Vergabeverfahren im Zuschussbereich des Landes RLP haben gezeigt, dass hier die häufigsten Mängel in der öffentlichen Verwaltung liegen. Durch fehlende aussagekräftige gewerkebezogene Kostenberechnungen und verpreiste Leistungsverzeichnisse ist es der Vergabestelle nicht möglich, diesen Vergleich durchzuführen.

Allerdings ist es dem Bieter nicht verwehrt einen Gesamtpreis anzubieten, der lediglich einen Deckungsbeitrag zu den eigenen Fixkosten verspricht (OLG München Verg 2/10 Unterkostenangebote).
Das Angebot ist auszuschließen, wenn der niedrige Preis nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden kann (BGH X ZB 10/16).
Zu der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der angebotenen Preise in einzelnen Positionen (Spekulation, Mischkalkulation o.ä.) hat der Bundesgerichtshof verschiedene Leitsätze für die Wirtschaftlichkeitsprüfung veröffentlicht.

Die Bieter sind in Ihrer Kalkulation der Preise in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses grundsätzlich frei. Die Kalkulation des Einheitspreises ist auch nicht Bestandteil des Werkvertrages.
Ein Bieter muss auch nicht jede Position des Leistungsverzeichnisses nach gleichen Maßstäben kalkulieren, insbesondere der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür entstehenden Kosten entsprechen müsste.
Prüfung der Manipulation oder Spekulation durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile in andere Positionen.

„Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung“ (so der BGH)

Der Ausschluss hat dann zu erfolgen, wenn ein Bieter die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutzt.

erkennbare Mengenabweichungen im LV
erkennbare Null- und Scheinpositionen im LV
unzulässige Bedarfspositionen
sonstige Absprachen im Vorfeld der Vergabe

Aufklärung auf Grundlage der Urkalkulation eines unverhältnismäßig oder ungewöhnlich niedrig erscheinenden Einheitspreises einschl. der Dokumentation der Gründe

Beispiele:

Gerüstbau

Niedriger EP bei den normalen wöchentlichen Vorhaltungen
sehr hoher Preis bei Vorhaltungen infolge winterlichen Stillstand bei Auftrag im Winter und Mengenansatz von 1 Woche (Spekulation)

Stahlbewehrung

niedriger Preis bei Stabstahl
sehr hoher Preis bei Stahlmatten weil Bedarfsposition, Mengenansatz nur 1 to und nach Rücksprache mit Statiker wesentlich mehr Mattenbewehrung verwendet wird

Straßenbau

niedriger Preis infolge Insiderwissens in einer wesentlichen Position - Rinnenplatten im Straßenbau.
Scheinposition weil so nicht vorhanden wie ausgeschrieben
Nachtragsspekulation

Beispiele aus der Prüfung (nur in der Inhouseschulung)

Beispiel für Null- und Scheinpositionen (Spekulation, Manipulation)

Zusätzlich wird auf folgende Fachvorträge zur Thematik verwiesen:

Fazit:

Neben der Eignungsprüfung ist die Wirtschaftlichkeitsprüfung von Angeboten durch die Vergabestelle ein wesentlicher Baustein bei der Beschaffung in den öffentlichen Verwaltungen.

Diese Wirtschaftlichkeitsprüfung sollte nicht oberflächlich und nach dem Anschein („man hat gespart“) durchgeführt werden sondern unter Beachtung von Faktoren wie Manipulation, Spekulation, Absprachen und Korruption. Wie die VV „Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung“ in RLP festlegt, sollte dabei, dass zeigen auch die Beispiele, die externen Architekten/Ingenieure nicht beteiligt werden. Mit Schein- und Nullpositionen in Leistungsverzeichnissen oder erheblichen Mengenabweichungen können diese externen Planer selbst die Ursache dieser Erscheinungen sein.

Zur Transparenz in einem öffentlichen Vergabeverfahren gehört auch die Dokumentation von solchen Erscheinungen in der Vergabeakte und im Vergabevermerk.

Ein weiterer wichtiger Baustein in der erfolgreichen Bauabwicklung ist die Installation eines unabhängigen Nachtragsmanagement.

Unser Angebot für Ihre öffentliche Verwaltung:

Als unabhängiges Büro beraten wir Sie und führen mit Sachkenntnis eine Wirtschaftlichkeitsprüfung im Vergabeverfahren durch.