Mehrvergütung Vergabeverfahren - Projektmanagement, Nachtragsmanagement

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
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Mehrvergütung Vergabeverfahren

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Mehrvergütungsanspruch  Auftragnehmer aus verzögerten Vergabeverfahren

(Auszüge aus Schulung "Mehrvergütung durch Bauzeitverschiebung - Goldgrube für Bauunternehmer?")

Wollen Auftragnehmer aus einem verzögerten Vergabeverfahren, sei es durch ein Nachprüfungsverfahren oder anderen Gründen der Überschreitung der Zuschlags- und Bindefristen, einen Mehrvergütungsanspruch wegen veränderten Ausführungsfristen ableiten, dann sind die genauen Umstände des Einzelfalles zu betrachten und entsprechend auszulegen.

Der BGH hat sich zu dieser Thematik in mehreren Entscheidungen geäußert und entschieden.

Aus dem besonderen Verhältnis zwischen Auftraggeber  und Auftragnehmer (Kooperationspflicht) folgt die Pflicht des Auftraggebers, Preisanpassungen zuzustimmen, soweit die auf Verzögerungen durch ein Nachprüfungsverfahren nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist des Angebotes des Auftragnehmers zurückzuführen ist.
Dies auch dann, wenn der anbietende Auftragnehmer einer Bindefristverlängerung zustimmt. Bei der Erklärung zur Bindefristverlängerung ist zu berücksichtigen, dass diese im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen muss. Nachteile aus der Verlängerung der Bindefrist dürfen den Bieter nicht entstehen, denn er hat keine andere Möglichkeit seine günstige Position im Wettbewerb zu bewahren.
Die Zustimmung bedeutet nur, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert wird und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot nach § 148 BGB bzw. nach § 19 Nr. 3 VOB(A) verlängert werden soll. Es bedeutet aber nicht, dass die vertraglichen Ausführungsfristen aus dem Angebot nicht mehr eingehalten werden brauchen oder sich diese ändern würden. Wenn dies so wäre, käme dies einer Änderung der Verdingungsunterlagen nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB(A) gleich und würde zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1b) VOB(A) führen.
Käme es zu Verhandlungen über die Bauzeit (Ausführungsfrist), die angebotenen Preise beziehen sich auf die Vertragsbedingungen und den vorgesehenen Fristen, würde der öffentliche Auftraggeber gegen das Nachverhandlungsverbot nach § 24 Nr. 3 VOB(A) verstoßen. Ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot führt zwar nicht zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB(A), doch wäre eine Wertung der Änderung verboten (BGH X ZR 185/99).
Aus dem Verlangen der Zustimmung zur Bindefristverlängerung kann entnommen werden, dass der Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung der Hauptleistung nicht vorlegen kann, denn beide Vertragspartner wollen eigentlich die Durchführung des Vertrages.
Die Verzögerung des Vergabeverfahrens darf  auch nicht zu Lasten des Bieters gehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. Es besteht die Gefahr, dass der für den Zuschlag in Aussicht stehende Bieter einer durch das Nachprüfungsverfahren erforderlich werdenden Verlängerung der Bindefrist nur deshalb nicht zustimmt, weil er nicht bereit ist, das Risiko der durch die Verzögerung des Vergabeverfahrens entstehenden Kostensteigerungen zu tragen. Dadurch würde der Weg frei für Bieter, die den Zuschlag bei erfolglos gebliebenen Nachprüfungsverfahren nicht erhalten hätten. Dies wiederum würde aber den Wettbewerb verzerren.

Der BGH hat  entschieden, dass der Bauvertrag und somit der Zuschlag zu den ursprünglichen Bedingungen, auch hinsichtlich der Bauzeit, geschlossen wird. Die Zuschlagserklärung kann keinen anderen Inhalt haben als bereits die Ausschreibung und das Angebot des Bieters. Die Ausführungszeit gehört zu den vertraglichen Bedingungen des Angebotes und eine Änderung im Zuschlagsschreiben bedeutet, es handele sich um eine Annahme unter Änderung, die nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebotes verbunden mit einem neuen Antrag gelte.
Das Risiko von möglichen Preiserhöhungen durch Material- und Lohnerhöhungen, welche durch die geänderten Ausführungsfristen denkbar sind, hat der Auftraggeber zu tragen.
Allerdings ist der Auftraggeber dem Risiko nicht schutzlos ausgeliefert. Zeichnen sich gravierende Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen ab, so hat er die Möglichkeit, die Ausschreibung unter den Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 c) VOB(A) aufzuheben.

a) Bauzeit hat sich durch Nachprüfungsverfahren geändert.

Ein Zuschlag in solch einem Fall erfolgt auf diejenigen Fristen und Termine, welche Bestandteil der Ausschreibung und des Angebotes des Bieters sind, auch wenn diese bereits obsolet sind.
· Nach Vertragsschluss sind die Bauzeiten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles anzupassen. Besonderheiten durch jahreszeitliche Verschiebungen sind unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen beider Vertragsparteien zu berücksichtigen.
· In Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB(B) ist der vertragliche Vergütungsanspruch des Auftragnehmers anzupassen. Ein Mehrvergütungsanspruch aus Basis des § 2 Nr. 5 VOB(B) besteht, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen kommt und eine Störung des vertraglichen Äquivalenzgefüges besteht.
· Können sich die Vertragsparteien nicht über die neuen Preise einigen, dann kann der Auftragnehmer die erhöhte Vergütung unmittelbar einklagen.

b) Kopplung des Baubeginns an den Zuschlagstermin (z.B. Baubeginn 12 Werktage nach Zuschlagstermin….)

Dazu gilt, was unter a) bereits ausgeführt wurde. Ein ungewöhnliches Wagnis und ein unabwägbares Risiko würden dem Auftragnehmer auferlegt, wenn die vertraglich an den Zuschlag gekoppelte Ausführungszeit über den vorgesehenen Zuschlagstermin hinaus völlig offenbliebe (Mutmaßungen, Spekulationen).
Ein Anspruch allein aus einem geänderten Zuschlagstermin ist nicht begründet. Entscheidend bei der Auslegung ist die ausgeschriebene Zuschlagsfrist und nicht der tatsächliche Zuschlagstermin.

c) Veränderter Zuschlagstermin bei gleichbleibender Ausführungsfrist

Ein Mehrvergütungsanspruch aus einer Verzögerung des Vergabeverfahrens wie die Änderung der Zuschlagsfrist kann sich nur dann ergeben, wenn die im Vertrag oder Angebot festgelegten Leistungspflichten sich ändern und es bei den vereinbarten Ausführungsfristen aus tatsächlichen Gründen nicht bleibt. Verändert sich nur die Zuschlagsfrist bei gleichbleibender Ausführungszeit, so ist für einen Anspruch kein Raum. Auch nicht nach den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)
Kalkulationsgrundlagen des Bieters sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation.
Wird vom Auftragnehmer eine Bindefristverlängerung verlangt, so kann er nur zustimmen, wenn er sein ursprüngliches Angebot konservieren kann, kann der Auftragnehmer dies nicht, so muss er die Zustimmung verweigern und macht den Weg für andere Bieter frei. Mit der Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist übernimmt aber der Auftragnehmer die Verantwortung, dass sein Preis weiterhin unverändert angeboten wird. An diesen Preis muss sich der Auftragnehmer zum Schutz des Wettbewerbes grundsätzlich dann festhalten lassen.

d) modifizierter Zuschlag  § 150 Abs. 2 BGB nach ungerügtem Nachverhandlungsverbot

Es stellt sich die Frage wie die Rechtslage aussieht, wenn der öffentliche Auftraggeber im Vergabeverfahren bewußt gegen das Nachverhandlungsverbot verstößt. Also während des Verfahrens mit dem potenziellen Bieter über den Leistungsumfang verhandelt und dann auf die geänderte Leistung und Bauzeit den Zuschlag erteilt.
Über die nicht seltene Problematik hat sich der BGH in seiner jüngsten Entscheidung geäußert. Es ist dringend geboten, dass sich die Bauunternehmen diese Grundsätze des BGH verinnerlichen und beachten. Die entwickelten Grundsätze können Stolpersteine bei einer Durchsetzung von einem Mehrvergütungsanspruch gegen die öffentliche Auftraggeber sein.
Der Leitstz des BGH:

a) Erteilt der Auftraggeber in einem öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen den Zuschlag auf das Angebot des Bieters unter Herausnahme einzelner Leistungen, ohne dass dies in der Ausschreibung so vorgesehen ist, liegt darin gemäß § 150 Abs. 2 BGB die Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot des Auftraggebers.
b) Enthält das neue Angebot wegen der Verzögerung des Vergabeverfahrens eine neue Bauzeit und bringt der Auftraggeber eindeutig und klar zum Ausdruck, dass er den Ver-trag mit diesen Fristen zu dem angebotenen Preis bindend schließen will, kann es nicht dahin ausgelegt werden, der Zuschlag sei auf eine Leistung zur ausgeschriebenen Bau-zeit erteilt worden (Fortführung von BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 und VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 = NZBau 2010, 628 = ZfBR 2010, 810; Ur-teil vom 25. November 2010 - VII ZR 201/08, BauR 2011, 503 = NZBau 2011, 97 = ZfBR 2011, 235).
c) Ein solches modifiziertes Angebot des Auftraggebers kann regelmäßig nicht dahin ausgelegt werden, dass stillschweigend das Angebot unterbreitet wird, die Vergütung wegen dem Auftragnehmer infolge der Bauzeitänderung etwa entstehender Mehrkosten in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen.
d) Nimmt der Bieter das modifizierte Angebot an, muss er die Leistung in der neuen Bauzeit zu den vereinbarten Preisen erbringen.

Folgende Zitate aus dem Urteil des BGH:

Das Zustandekommen eines Vertrages, der auf der Grundlage einer öffentlichen Ausschreibung geschlossen wird, bestimmt sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches.

Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass der Auftraggeber sich stets vergabekonform verhält. Rechtlich ist es möglich, dass der Auftraggeber unter Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot einen Zuschlag unter veränderten Bedingungen erteilt und damit ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB abgibt. Diese Erklärung ist, wie das Be-rufungsgericht richtig entschieden hat, nicht gemäß § 134 BGB nichtig.

Ungeachtet der Frage inwieweit ein solches neues Angebot in Widerspruch zu vergaberechtlichen Bestimmungen steht, ist es jedenfalls dann, wenn keiner der unterlegenen Bieter ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat, wirksam.

Der Auftragnehmer hat eine ausreichende, vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, selbst für ein Gleichgewicht zu sorgen. Es steht ihm frei, das modifizierte Angebot des Auftraggebers, das von einem trotz Bauzeitveränderung unveränderten Preis ausgeht, abzulehnen. Er kann das neue Angebot des Auftraggebers auch seinerseits unter Änderungen, beispielsweise hinsichtlich einer Mehrvergütung wegen der geänderten Bauzeit, annehmen und damit dem Auftraggeber ein wiederum geändertes Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB unterbreiten.
Ein wiederum geändertes Angebot kann er auch dahin unterbreiten, dass es eine Verpflichtung des Auftraggebers vorsieht, die Vergütung wegen ihm etwa infolge der Bauzeitänderung entstehender Mehrkosten in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen (Preisanpassungsvorbehalt). Mit diesen Möglichkeiten ist zwar nicht gewährleistet, dass der Bieter den Auftrag erhält. Er ist jedoch ebenso wenig wie bei einer Aufhebung der Ausschreibung vertragsrechtlich davor geschützt, dass er den Auftrag nicht erhält.

Im Ergebnis kam der BGH im verhandelten Einzelfall zum Ergebnis, dass der Auftragnehmer keinen Mehrvergütungsanspruch hatte.

Auf diesen möglichen "Fallstrick" für Bauunternehmer und was beachtet werden muss, gehen wir in unserer Schulung "Baunachträge sicher durchsetzen" gesondert und vertiefend ein.

(Anmerkung: Die Ausführungen sind persönliche Ansichten des Verfassers und bedeuten keine bautechnische oder rechtliche Beratung)


Welcher Bauunternehmer kennt diese Fallgestaltung nicht:

Ein öffentlicher Auftraggeber schreibt in einem offenen Vergabeverfahren den Bau einer Straße von Juni bis Dezember aus. Submission ist Ende März und die Bindefrist geht bis Ende April.
Sie haben in diesem Ausführungszeitraum noch ein Auftragsloch und bieten die Leistung besonders preisgünstig an. Ab Februar sind die Auftragsbücher voll.
Nach der Submission teilt Ihnen die Vergabestelle mit, dass die Auswertung der Angebote noch einige Zeit in Anspruch nehmen wird und bittet Sie um Zustimmung für eine Bindefristverlängerung bis Ende Juli.
Neuer Ausführungsbeginn soll der 1. August sein.
Sie sind der preisgünstigste Bieter und erhalten den Zuschlag auf ihr Angebot.

Steht Ihnen eine Mehrvergütung zu?
Wenn ja, unter welchen Bedingungen?

In unseren Schulungen und Seminaren befassen wir uns mit solchen Themen und zeigen praxisnahe Lösungsmöglichkeiten auf.
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