Bedeutung der VOB(C) - Projektmanagement, Nachtragsmanagement

Die Rolle der VOB/C bei der Auslegung von Verträgen bei Nachtragsforderungen
(Auszug aus  Schulung "Nachtragsmanagement zur Vermeidung von Kostenexplosionen")


In der Beurteilung, ob ein Nachtrag dem Grunde nach gerechtfertigt oder eine vertraglich geschuldete Leistung ist, kommt es auf den geschlossenen Vertrag und dessen Auslegung an. Oftmals wird ein Nachtrag mit den besonderen Leistungen nach der VOB/C, vor allem bei "unvollständigen Leistungsverzeichnissen" begründet.

Richtig ist, dass die VOB/C beim VOB-Bauvertrag durch § 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B Bestandteil eines Vertrages wird. Tritt ein Dissens im Werkvertrag auf, ist aber in der Reihenfolge der Geltungsbereiche der Vertragsbestandteile der Leistungsbeschreibung (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B) den Vorrang vor der VOB/C (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 VOB/B) zu geben.

Für die Vertragsauslegung bei einem vermuteten "unvollständigen Leistungsverzeichnis" hat der BGH folgende Grundsätze erarbeitet.

Für die Bestimmung einer nach VOB/A ausgeschriebenen Leistung sind neben dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung die Umstände des Einzelfalles, unter anderem die Besonderheiten des Bauwerkes, maßgeblich.

Für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1994 - VII ZR 163/93) und nicht auf die Unterscheidung in den DIN-Vorschriften zwischen Nebenleistungen und besonderen Leistungen (BGH VII ZR 376/00)

Zur Klärung der Frage, welche Leistung durch die Leistungsbeschreibung erfasst ist, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsabschluss auf einem Vergabeverfahren der VOB/A, ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss.
Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter (BGH, Urteil vom 23. Juni 1994 - VII ZR 163/93; Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93; Urteil vom 22. April 1993 - VII ZR 118/92).
Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93).

Welche Leistungen von der Vergütungsabrede in einem Bauvertrag erfasst sind, ist durch Auslegung des Vertrages nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, §§ 133, 157 BGB, zu ermitteln. Das dies nur untergeordnet nach den DIN-Vorschriften oder der VOB/C erfolgen kann, soll folgendes Beispiel verdeutlichen. Bei der Vertragsauslegung der geschuldeten Leistung hat im Wesentlichen die VOB/C nur eine geringe Bedeutung.

Bei einem Ausbau einer Teerstraße wurden Bodenkontaminationen nicht gesondert im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben. Kontaminiertes Aushubmaterial wurde aber angetroffen und musste entsorgt werden. Die Straßenbaufirma verlangte als Baunachtrag Mehrkosten aus Deponierung des Bodens. Angaben zur Bodenbeschaffenheit enthielten die Verträge nicht. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart.

Die Straßenbaufirma begründete den Baunachtrag mit dem Schutz und Vertrauen nach den DIN-Normen 18300 und 18299. Danach seien die Schadstoffbelastungen nach Art und Umfang bei einem Boden sowie die Bodenverhältnisse generell anzugeben. Der Anspruch des Baunachtrages wird aus § 2 Abs. 5 VOB/B begründet.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 22.12.2011 den Anspruch verneint. Ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls klar und deutlich (oder ist damit zu rechnen) eine Schadstoffbelastung, so bedarf es keiner weiteren Erwähnung in einer Leistungsbeschreibung. Wenn der Unternehmer eindeutig mit einer Schadstoffbelastung rechnen muss, was bei Teerstraßen regelmäßig der Fall ist, so ist das Leistungsverzeichnis nicht unvollständig nur weil die Kontaminierung nicht erwähnt wurde.  Ist dem fachkundigen Bieter mit seinem objektiven Verständnis bei der Kalkulation bewusst, dass eine Kontaminierung nach dem objektiven Empfängerhorizont vorliegt, dann muss er aufklären und nicht auf einen Baunachtrag spekulieren.

Der Bieter hat grundsätzlich keinen Grund zu der Annahme, der gemeinsam mit der Entfernung der Asphaltdecke ausgeschriebene Bodenaushub unterhalb dieser Decke könne schadstofffreien Boden betreffen. Ein Verstoß gegen die Ausschreibungsregeln der DIN 18299 und DIN 18300 liegen nicht vor, denn die Erwähnung der Kontaminierung ist nach den Erfordernissen des Einzelfalls nicht geboten (war klar zu erkennen).
Der Auftraggeber ist auch nicht verpflichtet, den Bieter warnend ausdrücklich auf die Kontaminierung des Bodens aufmerksam zu machen. Einer solchen Warnung bedarf es nicht, wenn von dem fachkundigen Bieter die Kenntnis vorausgesetzt werden kann, dass regelmäßig kontaminierter Boden vorliegt.

Anders ist der Sachverhalt zu betrachten, wenn Schadstoffbelastungen vorliegen mit welchen der Bauunternehmer überhaupt nicht rechnen konnte, selbst bei größter Vorsicht nicht, weil die Schadstoffe ungewöhnlich sind. Ein weiterer Grund kann vorliegen, wenn der Auftraggeber eine Bodenuntersuchung durchgeführt hat und die gefundenen Schadstoffe dort nicht erwähnt werden. Dann kann  der Auftragnehmer auf die Richtigkeit der Bodenuntersuchungen vertrauen, weil die erforderlichen Angaben zu den Bodenkontaminierungen nicht vorhanden sind und der Bieter den Schluss ziehen kann, dass ein schadstofffreier Boden vorliegt (BGH-Urteil vom 21.3.2013).

Das Beispiel verdeutlicht, dass es bei der Beurteilung eines Nachtrages im Wesentlichen nicht nur auf die VOB/C ankommt sondern u.a. auf die allumfassende Vertragsauslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont.
Die Formulierung von Nebenleistungen und Besonderen Leistungen in der VOB/C hat überhaupt keine Bedeutung für die Leistungsverpflichtung, enthält vielmehr Regelungen für die Vergütung, so denn die VOB/C mit dem fraglichen Inhalt überhaupt vereinbart ist (BGH VII ZR 73/00).
Dass eine bestimmte Leistungsbeschreibung nach der VOB/C nicht ordnungsgemäß ist, hat in aller Regel vertragsrechtlich nicht die geringste Auswirkung (so Prof. Thode).
Vielmehr handelt es sich um eine vergaberechtliche Kategorie. Es ist in aller Regel nicht möglich, von Defiziten des Vergabeverfahrens auf Defizite des Vertrages zu schließen.

Beispielsweise führt eine lückenhafte Vertragsgrundlage in aller Regel nicht zu einem lückenhaften Vertrag sondern nur zu einem mehr oder minder unzweckmäßigen, weil nachtragsbelasteten, Vertrag. Lückenhaft ist der Vertrag dann vielleicht in Hinblick auf technische oder wirtschaftliche Zielsetzungen (z.B. Erfolg und Funktion einer Leistung), rechtlich hat er keine Lücken. (i.d.S. Prof. Thode in Hamburger Baurechtstage 2008)

In einem Urteil aus dem Jahr 2006 hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil den Sachverhalt bezüglich der VOB/C  klargestellt. Zum gesamten Vertragswerk gehören bei der Geltung der VOB/B auch die VOB/C.
Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 5. Teil Rdn. 84). Insoweit wird auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und ist bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen (BGH VII ZR 202/04).

Zum VOB-Vertrag, soweit die VOB/C wirksam vertraglich vereinbart ist, hat Prof. Kniffka in Kniffka/Koeble "Kompendium des Baurechts" ausgeführt, dass die Regelungen der VOB/C Vertragsinhalt werden und grundsätzlich heranzuziehen sind. Dies gilt für die Frage, welche Leistungen von der vertraglichen Vergütungsvereinbarung erfasst sind, so Prof. Kniffka. Nebenleistungen nach VOB/C gehören auch ohne besondere Erwähnung in der Leistungsbeschreibung zur Vertragsleistung und werden nicht gesondert vergütet. Auch dann nicht, wenn der Auftraggeber diese Nebenleistungen nachträglich fordert.
Besondere Leistungen nach VOB/C sind Leistungen, welche keine Nebenleistungen i.S. gemäß DIN 18299 Ziff. 4.1. sind. Sie gehören nur dann zur vertraglichen Leistung, wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt sind.

Besonders bei s.g.  "unklaren Leistungsverzeichnissen" kann die VOB/C zur Klärung der Frage, was Bestandteil einer geschuldeten Leistung und was eine zusätzliche Leistung ist  oder wie eine Leistung abzurechnen ist,  im Streitfall beitragen. Allerdings spielt sie eine untergeordnete Rolle.

Dies wird auch aus einem neueren Urteil des BGH vom 10.4.2014 deutlich. Streitfall waren Verbaumaßnahmen bei einer Kabeltiefbauverlegungsmaßnahme. Das Bauunternehmen verlangte die zusätzliche Vergütung für Verbaumaßnahmen entsprechend der vereinbarten VOB/C, weil nach ihrer Ansicht die Erdverbaumaßnahmen nicht gesondert im Leistungsverzeichnis erwähnt waren und nach VOB/C aber Besondere Maßnahmen darstellen. Der BGH hat die zusätzlich verlangte Vergütung abgelehnt. Die Verbaumaßnahmen waren vom ursprünglichen Bausoll umfasst und mit dem vereinbarten Preis abgegolten.
Bei der Prüfung, welche Leistungen von der Vergütungsvereinbarung erfasst sind, ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Der Auftragnehmer ist gehalten, das gesamte Leistungsverzeichnis zur Kenntnis zu nehmen. Dies ist unabdingbare Voraussetzung für eine vertragsgerechte Kalkulation. Das Ergebnis einer objektiven Vertragsauslegung hängt aber nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat (BGH VII ZR 227/11). Im vorliegenden Fall war das Leistungsverzeichnis nicht unklar oder unvollständig. Nämlich in den allgemeinen Vorbemerkungen war der Hinweis enthalten, dass sämtliche Verbaumaßnahmen, welche für die Vertragsrealisierung notwendig sind, entsprechend einzukalkulieren waren. Demzufolge war der Baunachtrag abzulehnen.

Zitat vom Tenor BGH VII ZR 227/11
"Das Ergebnis der Auslegung eines Bauvertrages aufgrund öffentlicher Ausschreibung wird nicht dadurch beeinflusst, dass der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR194/06, BGHZ 176, 23 Rn.38)."

Der Grundsatz einer interessengerechten Auslegung ist, dass im Zweifel der öffentliche Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A entsprechend so ausschreiben will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 67/11, BGHZ 192, 172 Rn. 15; Urteil vom 21. März 2013 - VII ZR 122/11, aaO Rn.16)

Maßgeblich ist die objektive Sicht der potentiellen Bieter und nicht das subjektive Verständnis des Auftraggebers von seiner Ausschreibung (BGH, Urteil vom 11. März 1999 - VII ZR 179/98, BauR 1999, 897, 898 unter III. 1. d)

(Anmerkung: Die Ausführungen sind die persönlichen Auffassungen des Verfassers und stellen keine bautechnische oder rechtliche Beratungen dar)