Erklärungen und Nachweise

Vergabeverfahren

Nachforderung von Erklärungen und Nachweise im Wertungsverfahren

Öffentliche Auftraggeber i.S.v. § 98 GWB unterliegen den Rahmenbedingungen der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und müssen im Unterschwellenbereich die VOB/A sowie die VOL/A anwenden.
Die VOB/A ist keine Rechtsnorm. Sie ist vielmehr im Innenverhältnis der öffentlichen Auftraggeber eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine in allgemeine Form gefasste innerdienstliche Anweisung. Ihre innerdienstliche Verbindlichkeit kann eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen nicht begründen.

In diesen Verwaltungsvorschriften (z.B. VOB/A oder VOL/A) werden für die öffentlichen Verwaltungen die Art und Weise der Vergabeverfahren geregelt. Dabei hat sich der öffentliche Auftraggeber dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot sowie dem Nachverhandlungsverbot unterworfen. Dies auch dann, wenn einige öffentliche Verwaltungen, besonders die politisch Handelnden, diesen Umstand nicht wahrhaben wollen. Bei Prüfungen in öffentlichen Stadtverwaltungen wurde festgestellt, dass in den s.g. Aufklärungsgesprächen heftig auch über Preise verhandelt wird. Oft wird den beauftragten Architekten die Auswertung der Vergabeverfahren überlassen.

Im unterschwelligen öffentlichen Vergabeverfahren wird die Auswertung der eingehenden Angebote in 4 Wertungsschritte gegliedert. Bei der Vollständigkeitsprüfung werden auch die geforderten Erklärungen und Nachweise überprüft.
Nach alter Rechtsprechung bis zur VOB/A 2006 musste der Bieter zwingend vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, wenn die bekanntgemachten und mit dem Angebot zu erbringenden Erklärungen und Nachweise nicht zur Submission vorlagen. Dies führte dazu, dass schon wegen kleinen fehlenden Formalitäten und Vergesslichkeiten Bieterangebote nicht in die weiteren Wertungsstufen gelangten.

Dies wollte der Verordnungsgeber mit Einführung der VOB/A 2009 und VOL/A 2009 verbessern und hat der Vergabestelle die Möglichkeit eingeräumt, unter bestimmten Bedingungen auch noch fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern. Dabei unterscheiden sich die Regelungen von VOB/A und VOL/A.

Regelungen der VOB/A 2012

§ 6 Abs. 3 Nr. 1 VOB/A 2012
Zum Nachweis ihrer Eignung ist die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber oder Bieter zu prüfen.

§ 6 Abs. 3 Nr. 5 VOB/A 2012
Bei Öffentlicher Ausschreibung sind in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Anforderung vorbehalten wird.

§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012
Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht entsprechend der Nummern 1 oder 2 ausgeschlossen, verlangt der Auftraggeber die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nach. Diese sind spätestens innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Aufforderung durch den Auftraggeber. Werden die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen.

Regelungen der VOL/A 2009

§ 6 Abs. 3 VOL/A 2009
Von den Unternehmen dürfen zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) nur Unterlagen und Angaben gefordert werden, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. Grundsätzlich sind Eigenerklärungen zu verlangen. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen haben die Auftraggeber in der Dokumentation zu begründen.

§ 13 Abs. 3 VOL/A 2009
Die Angebote müssen alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten.

§ 16 Abs. 2 VOL/A 2009
Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, können bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden. Dies gilt nicht für die Nachforderung von Preisangaben, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

Stellt sich die Frage, ob sich der Verordnungsgeber mit diesen Regelungen in der täglichen Vergabepraxis einen Gefallen getan hat.

Situation in der täglichen Vergabepraxis

Diese Nachforderungsmöglichkeiten der Vergabestellen bringen jetzt in der Praxis neue Erscheinungsformen hervor. Wollte man einerseits die Anbieter im Wettbewerb um öffentliche Aufträge davor schützen, bereits bei kleinsten Unachtsamkeit oder Formalien ausgeschlossen zu werden, ist jetzt auch ein anderes Bild zu verzeichnen.

Der Normalfall wird sein, dass ein Bieter, welcher durch Unachtsamkeit, Vergesslichkeit und Zeitdruck Unterlagen vergessen hat beizufügen, diese fehlenden Erklärungen und Nachweise kurzfristig der Vergabestelle übersendet.
Mit der neuen Regelung haben es jetzt aber auch die Bieter in der Hand, ob sie nach Submission und Bekanntgabe der Endpreise der Mitbewerber, den Auftrag noch ausführen wollen oder nicht. Entsprechend ihrer eigenen Auftragslage und möglichen Niedrigkalkulationen können sie entscheiden, ob eine Auftragslage noch wirtschaftlich und effektiv ist.
In der Praxis gibt es die Erscheinung der Anbieter, dass die Erklärungen und Nachweise nur unvollständig abgegeben werden im Wissen, dass die Vergabestelle innerhalb von 6 Tagen die fehlenden Unterlagen nachfordern muss und entscheiden nach dem Angebotspreis (Abstand zu anderen Bietern), Auslastung, Preisbekanntgabe der Mitbieter und Schwierigkeit der Leistung ob die Unterlagen in der Frist nachgereicht werden oder nicht. Haben die Bieter kein Interesse mehr oder liegen in der Bieterreihenfolge auf den „hinteren Plätzen", dann schicken sie keine Unterlagen und werden zwangsläufig ausgeschlossen. Entspricht alles den Vorstellungen des Anbieters, werden die fehlenden Unterlagen nachgereicht.

In der Praxis stellt sich die Frage, ob diese Verfahrensweise im Interesse der öffentlichen Auftraggeber ist und ob es rechtliche Möglichkeiten gibt, diese Erscheinungsformen einzudämmen, ohne in einem möglichen Vergabenachprüfungsverfahren einen Nachteil zu erleiden.
Welche Erscheinungsformen sind bei Prüfungen festzustellen:
- Formblatt über die Eigenerklärungen (VHB 124) wird nicht vollständig ausgefüllt, nicht unterschrieben oder ist leer
- Referenzen, Steuernachweise oder sonstige Eignungserklärungen sind nicht vollständig oder nicht in der geforderten Form vorhanden
- Formblatt Nachunternehmererklärungen werden nicht ausgefüllt
- Formblatt EFB-Preis werden unausgefüllt den Angebotsunterlagen wieder beigefügt
- Formblatt EFB-Preis werden hinsichtlich der Gemeinkosten widersprüchlich oder unvollständig ausgefüllt
- geforderte Urkalkulationen werden vergessen oder die Öffnung des Umschlages eingeschränkt

Die Vergabestellen haben die Problematik auch erkannt, reagieren entsprechen und sind aber der Handlungsweise der Anbieter teilweise ausgeliefert.
Vermeidlich preisgünstige Angebote müssen ausgeschlossen werden, weil die nachgeforderten Unterlagen nicht geliefert werden, weil der Anbieter auch nach der Submission erkannt hat, dass er im Verhältnis zu den Mitbewerbern vielleicht zu niedrig angeboten hat oder der Anbieter zur Auftragslage und Ausführungszeit spekuliert hat und jetzt zum geplanten Ausführungstermin mit anderen lukrativeren Aufträgen ausgelastet ist.

Die Praxis zeigt, dass die verständlichen Gegenreaktionen der Vergabestellen auch dazu führen, dass die Vergaberegelungen nicht immer eingehalten werden können. Sei es, weil bestimmte Fristen für Gremien und Ausschüsse eingehalten werden müssen oder die zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel überschritten werden.
Verhalten der Vergabestellen:
- es werden keine Erklärungen und Nachweise mehr zur Angebotsabgabe verlangt
- das Fehlen der Unterlagen wird ignoriert und auf die Reaktion des Unternehmers bei Zuschlagserteilung gewartet
- gleich bei der Bekanntmachung des Verfahrens wird erklärt, dass ein Fehlen der Erklärungen und Nachweise zum sofortigen Ausschluss führt
- die fehlenden Unterlagen werden entsprechend der Regelungen in der VOB/A in der Frist nachgefordert, danach auf Vollständigkeit der Angebote geprüft auch dann, wenn es zu Verzögerungen im Verfahren kommt

Reaktionen der Rechtsprechung
Hier sollen nur einige ausgewählte Beispiele aus der aktuellen Rechtsprechung aufgeführt werden.

Auftraggeber haben bei der Ausübung ihres Ermessens, ob sie zur Nachreichung geforderter aber nicht vorgelegter Erklärungen oder zur Erläuterung des Angebots auffordern, die Bieter gleich und fair zu behandeln (Transparenz- und Gleichbehandlungsprinzip).

Nachweise oder Erklärungen sind nur dann "nicht vorgelegt", wenn sie gar nicht eingereicht worden sind oder wenn sie formale Mängel aufweisen. Der Auftraggeber ist nicht gefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine inhaltliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen (OLG Celle 13 Verg 11/13).

Liegt eine mit dem Angebot zwingend vorzulegende Erklärung zwar körperlich vor und ist aber unvollständig ausgefüllt, so kann diese Erklärung nicht nachgefordert werden.

Die Nachforderung einer Erklärung kommt nur in Betracht, wenn sie formale Mängel aufweist, nicht, wenn sie in inhaltlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Es kommt dann nur darauf an, ob lediglich ein formaler Mangel korrigiert werden soll oder durch die Nachforderung des Nachweises inhaltliche Änderungen am Angebot erfolgen (3 VK LSA 43/15).

Nach neuester Rechtsprechung gehen Vergabekammern und Vergabesenate davon aus, dass § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nur im engeren Sinne fehlende Unterlagen erfasst. Eine inhaltliche Veränderung, ein Austausch oder eine Ergänzung bereits vorliegender Unterlagen stelle eine unzulässige Nachbesserung dar. Bei inhaltlich unzureichenden Angeboten, bleibe nur ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Körperlich fehlende Erklärungen oder Nachweise können Gegenstand einer Nachforderung sein, aber körperlich vorliegende unvollständige Erklärungen oder Nachweise dürfen nicht nachgebessert werden (OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/12).

Anders ist es im Einzelfall auszulegen, wenn eine fehlende Erklärung nur zur Erläuterung/Konkretisierung zum Angebotsinhalt dient.

Zu den § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zuzuordnenden Nachweisen und Erklärungen sind solche zu zählen, die außerhalb des Vertrages stehende Umstände beschreiben sowie Angaben, die den Inhalt des Vertragsangebotes belegen, also nichts anderes als Erläuterungen zum Angebotsinhalt sind. Es erfolgt damit eine Differenzierung erstens in die Angaben, die Vertragsgegenstand werden und zweitens in solche, die nur der Erläuterung des Vertragsinhalts dienen bzw. außerhalb des Vertrages stehende Umstände beschreiben (3 VK LSA 70/15).

Das Ermessen des Auftraggebers, zu entscheiden, ob nicht vorgelegte Erklärungen oder Nachweise nachgefordert werden sollen, reduziert sich durch Selbstbindung auf Null - d.h. zwingender Ausschluss des Angebots - wenn der Auftraggeber mit der Vergabebekanntmachung oder den sonstigen Vergabeunterlagen eindeutig erklärt, dass die Nichtvorlage von Erklärungen oder Nachweisen unmittelbar zum Angebotsausschluss führen wird (i.d.S. EuGH C-336/12, OLG Celle 13 Verg 11/13).

Ein Angebot darf nur dann wegen fehlender Erklärungen ausgeschlossen werden, wenn der öffentliche Auftraggeber die Vorlage der betreffenden Erklärung eindeutig und unmissverständlich gefordert hat (OLG München Verg 16/12).

Gefordert werden dürfen nur diejenigen Eignungsnachweise, welche in der veröffentlichen Vergabebekanntmachung avisiert worden sind. Sind in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen unterschiedliche Anforderungen an die Eignungsnachweise enthalten, ist allein der Inhalt der Bekanntmachung ausschlaggebend (OLG München Verg 2/12).

Der zwingende Ausschluss wegen einer fehlenden Erklärung ist die schärfste Sanktion im Ausschreibungsverfahren. Dem korrespondiert die Verpflichtung der Vergabestelle, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und in den Vergabeunterlagen eindeutig und unmissverständlich darzustellen, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden (BGH vom 3.4.2012 - X ZR 130/10 und vom 10.6.2008 - X ZR 78/07).

Eine Nachforderung kommt nicht in Betracht, wenn wegen einer inhaltlichen Unvollständigkeit schon gar kein wirksames Angebot abgegeben worden ist (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2012 - Verg 1/12: Fehlen von Arbeitskarten, deren Eintragungen die vertragsgegenständlichen Leistungen überhaupt erst bestimmen sollten).
Eine Abänderung einmal eingereichter Eignungsnachweise ist in der Regel nicht zulässig (OLG München Verg 2/12).

Zu fehlenden Angaben zu Nachunternehmerleistungen hat die Vergabekammer Sachsen-Anhalt in jüngster Zeit eine Entscheidung getroffen.

„Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A werden Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen in transparenten Vergabeverfahren vergeben. Die Angebotsbedingungen gelten gleichermaßen für alle Bieter des Vergabeverfahrens. Dies ist nur zu erreichen, wenn ausschließlich solche Angebote gewertet werden, die in jeder aus den Vergabeunterlagen ergeben-den Hinsicht vergleichbar sind. Damit führt das Fehlen von zulässigerweise geforder-ten und für die Vergabeentscheidung als relevant angesehenen Angaben

zwingend zu einem Ausschluss.

Bei Angaben eines Bieters zu Art und Umfang eines beabsichtigten Nachunterneh-mereinsatzes handelt es sich regelmäßig um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die Wettbewerbsstellung auswirkt (VK Sachsen, B. v. 10.03.2010, 1/SVK/001-10). Ein Bieter, der zur Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung Nachunternehmer einsetzen will, erweitert dadurch sein Leistungsspektrum. So die-nen die Angaben zum Nachunternehmereinsatz der Überprüfung des Selbstausfüh-rungsanteils der Beurteilung der Eignung und der Zuverlässigkeit eines Bieters einer-seits und andererseits der Betrachtung der gesamten Wirtschaftlichkeit des Angebots. Für den Bieter ist bei seiner Angebotskalkulation von erheblicher Bedeutung, welche Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt und welche aus betriebswirtschaftlichen oder technischen Gründen auf Nachunternehmer übertragen werden.

Im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen (Fbl. 233) waren bei Angebotsabga-be Art und Umfang der durch die Nachunternehmer auszuführenden Teilleistungen sowie die Namen der Nachunternehmer anzugeben.

Eine Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot abzu-gebenden Erklärungen darüber, welche Leistungen der Bieter selbst ausführt und welche durch Nachunternehmer ausgeführt werden, kommt im Rahmen einer Aufklä-rung nach § 15 VOB/A jedoch nicht in Betracht. Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Im Angebot fehlende, zwingende Angaben zu Nachunternehmerleistungen können nicht nachgeholt

werden (2. VK Brandenburg, B. v. 06.02.2007 - Az.: 2 VK 5/07). Ein Nachschieben von Nachunternehmerleistungen bedeutet damit eine Änderung des Angebotes gem. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A und führt gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) VOB/A zum Ausschluss aus der Wertung. Hierbei ist es unerheblich, welcher Art die Nachunternehmerleis-tungen sind. Als Nachunternehmerleistungen sind alle Leistungen des Leistungsver-zeichnisses anzugeben, die ein anderes Unternehmen als der Bieter selbst ausführt.“ (3 VK LSA 24/15)

Was bedeutet diese Rechtsprechung nun für die Vergabestelle und der Sicherheit im Vergabeverfahren?

Praxisempfehlung:

Grundsätzlich können Erklärungen und Nachweise nur gefordert oder nachgefordert werden, wenn diese auch vorher in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen eindeutig benannt wurden.
Aus Gründen der Gleichbehandlung darf die Vergabestelle nicht teilweise nachfordern und teilweise darauf verzichten.
Die Forderung von Erklärungen und Nachweise durch die Vergabestelle zur Angebotsabgabe sollte auf ein Minimum beschränkt werden.
Die bekanntgemachten, notwendig zu fordernden Erklärungen und Nachweise sollten mit einer Ausschlussandrohung bei Nichtvorlage versehen werden. Dadurch wird verhindert, dass die Vergabeverfahren durch Nachforderung fehlender Unterlagen verzögert werden.

Was unterliegt nicht der Nachforderungspflicht

Wurden die o.g. Praxisempfehlungen nicht eingehalten oder vollzogen, stellt sich für die Vergabestelle natürlich die Frage, was nicht nachgefordert werden darf.

Nicht nachgefordert werden dürfen Erklärungen und Nachweise, welche später Vertragsbestandteil werden und den Bieter in die Lage versetzen, sein Angebot nachträglich zu verändern und seine Wettbewerbsstellung zu verbessern.
Beispielhaft sei dabei aufgeführt:

vertragsrechtliche Unterschriften als notwendige Willenserklärungen
Fabrikats-, Erzeugnis- und Typenangaben (so VK Thüringen und Südbayern)
bejahend bei formularmäßig geforderten Angaben zu Hersteller- und Typenangaben (OLG Dresden Verg 7/13 als Ausnahme)
fehlende Preise, soweit nicht durch die VOB/A geregelt
keine inhaltliche Nachbesserung von Referenzen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012, AZ.: Verg 108/11)
bei körperlich vorliegenden, aber inhaltlich nicht ausreichenden Referenzangaben keine Nachforderung möglich (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014, AZ.: 13 Verg 2/14, EuGH, Urteil vom 10.10.2013, AZ.: Rs. C-336/12).

Somit gelten die Grundsätze, dass nur nachgefordert werden kann, was körperlich fehlt aber bekanntgemacht wurde oder körperlich zwar vorhanden aber nur formal fehlerhaft ist.
Formal fehlerhaft sind Erklärungen oder Nachweise, wenn sie unvollständig sind. (vgl. OLG Düsseldorf VII-Verg 56/10).
Damit sind aber keine sachlich fehlenden Informationen gemeint, die sich erst im Rahmen einer inhaltlichen Prüfung zeigen (vgl. OLG Celle, 13 Verg 11/13).

Praxistaugliche Abgrenzungskriterien sind auch wegen der sehr unübersichtlichen Rechtsprechung schwer erkennbar und so mache Vergabestelle, welche ihre Aufgaben ernst nimmt, wird verzweifeln.

Wie schwierig der tägliche Umgang mit der Nachforderungspflicht ist, soll folgendes Beispiel aufzeigen.
Die Vergabestelle gibt in der Bekanntmachung zu einer öffentlichen Ausschreibung an, dass u.a. die Formblätter EFB-Preis und Eigenerklärung des Bieters bei Angebotseinreichung vorzulegen sind. Einzelne Anbieter geben leere Formblätter ab. Die Vergabestelle stellt die Frage, ob die Formblätter nachgefordert werden können.

Unstrittig lagen die einzelnen Formblätter entsprechend dem VHB 2008 bei Angebotsabgabe körperlich vor. Sie fehlen also nicht.
Die Forderung nach den Formblättern wurde auch bekanntgemacht, allerdings ohne Ausschlussbedingung bei Nichtabgabe oder Unvollständigkeit.
Stellt sich die Frage, ob ein leeres Formblatt eine unvollständige Erklärung ist?
Wenn ja, sind die dann nachgeforderten Erklärungen vertragsrelevant als s.g. Vertragsbestandteile?
Unvollständig bedeutet, dass das Formblatt zwar ausgefüllt wurde aber bestimmte Angaben noch fehlen. Ist ein leeres Formblatt unvollständig?
Kalkulationsangaben, Berechnungen, Urkalkulation oder auch das Formblatt EFB-Preis werden nicht Vertragsbestandteil. Die Kalkulationsgrundlagen dienen nur zur Bewertung eines auskömmlichen Angebotes und später als Grundlage für eine Nachtragsbeauftragung (Anm: Baunachtrag auf Grundlage des Hauptangebotes i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B).

Der Verfasser neigt zu der Ansicht, dass die Formblätter nachgefordert werden dürfen. Wie allerdings die Gerichte bei der Auslegung im Einzelfall entscheiden würden, ist völlig offen und bleibt abzuwarten.

Schon bereits bei diesem kleinen Beispiel zeigen sich die Schwierigkeiten in der Praxis der Vergabestellen.
Aus diesem Grund kann man nur die o.g. Praxisempfehlungen wiederholen. Jede bekanntgemachte und zu liefernde Erklärung oder Nachweis sollte mit einer Ausschlussandrohung bei Nichtvorlage belegt werden. Wenn sie dann nicht bei Angebotsabgabe vorgelegt werden oder unvollständig sind, kann der Bieter ausgeschlossen und das Vergabeverfahren zügig beendet werden.

(Anmerkung: Der Beitrag ist die persönliche Ansicht des Verfassers und stellt keine rechtliche oder bautechnische Beratung dar)