Nachtragsanspruch Vergabeverfahren - Projektmanagement, Nachtragsmanagement

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
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Nachtragsanspruch Vergabeverfahren

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Nachtragsanspruch aus verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren

In zwei Entscheidungen hat der 7. Senat des Bundesgerichtshofes am 22.7.2010 an seiner grundlegenden Rechtsprechung aus dem Jahr 2009 in Bezug zur Vertragsgestaltung bei einem, durch ein Nachprüfungsverfahren, verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren festgehalten.
Unter Anwendung der Grundsatzentscheidung vom 11.5.2009 wird der Bauvertrag auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen geschlossen, wenn der Auftraggeber im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt.

"Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt." (VII ZR 129/09)

"Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind." (VII ZR 11/08)

Im, dem Urteil zu Grunde liegenden Fall, wollte der Auftragnehmer eine Mehrvergütung wegen erhöhten Zementkosten aufgrund einer sich aus einem verzögerten Vergabeverfahren ergebenden Veränderung der Bauzeit. Die Ausführungsfrist war für das Jahr 2003 vorgesehen. Die Realisierung des Bauvorhabens verschob sich infolge eines Nachprüfungsverfahrens auf das Jahr 2004. Der Auftragnehmer stimmte einer Bindefristverlängerung zu. Im Zuschlagschreiben hatte der Auftraggeber auf die neue Bauzeit im Jahr 2004 hingewiesen und vom Auftragnehmer eine Empfangsbestätigung gefordert. Der Auftraggeber war der Ansicht, dass Angebot des Auftragnehmers nicht unverändert angenommen zu haben, es mithin abgelehnt und gemäß § 150 Abs. 2 BGB mit ihrem Zuschlagschreiben dem Auftragnehmer ein neues Angebot unterbreitet zu haben. Der Auftragnehmer hat dieses neue Angebot durch konkludentes Handeln durch die Aufnahme der Arbeiten angenommen.

Dem hat der 7.Senat des Bundesgerichtshofs folgerichtig widersprochen. Mit diesem Sachstand hätte es der Auftragnehmer in der Hand, ob ein Vergabeverfahren abgeschlossen wird oder nicht bzw. es besteht die nicht unberechtigte Gefahr, dass ein Vergabeverfahren nie beendet werden kann.

Aus diesen Gründen führte der Senat in seiner Urteilsbegründung dazu aus:

Die einfache Bindefristverlängerung durch einen Bieter hat nur die Bedeutung, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A aF, verlängert werden soll. Insbesondere ändert der Bieter hiermit nicht sein Angebot hinsichtlich der Ausführungstermine ab.
Die als bindend verstandene Festlegung einer vom Angebot abweichenden Bauzeit in der Annahmeerklärung nach § 150 Abs. 2 BGB gilt als Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuen Angebot. Allerdings muss eindeutig erkennbar und unmissverständlich die neue Bauzeit im Zuschlagsschreiben festgelegt worden sein. Ist dies nicht der Fall,  besteht auch die Möglichkeit, dass es sich insgesamt um die vorbehaltlose und unveränderte Annahme des Angebots des Auftragnehmers durch den Auftraggeber handelt, gekoppelt mit dem gleichzeitigen Vorschlag einer Einigung über eine neue Bauzeit.

"Sie erfordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande." (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08)

Allerdings

"Der Zuschlag auf das unveränderte Angebot mit den wegen Zeitablaufs bereits obsolet gewordenen Fristen und Terminen ist die einzige Möglichkeit, das wesentliche Ziel des Vergabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu erreichen."

"Jedenfalls im Zeitpunkt der Erklärung des Zuschlags gegenüber dem Bieter ist der Auftraggeber an das Nachverhandlungsverbot noch gebunden, weil anderenfalls der hiermit verbundene Schutz des Wettbewerbs und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkommen wäre (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08)"
"Etwas Anderes ergibt sich nicht aus § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A aF. Denn diese Regelung erlaubt einen veränderten Zuschlag nur dann, wenn nicht gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen wird (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08)

Fazit:

Der Bauvertrag kommt zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen zu Stande auch dann, wenn diese bereits obsolet sind. Die Änderung der  sich daraus resultierenden Leistungszeit hat zur Folge, dass sich die Vertragsparteien entsprechend der Kooperationspflicht über die Anpassung der Vergütung verständigen müssen.
Dies passiert in Anlehnung der Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B.

Im Verfahren VII ZR 213/08  hat der 7.Senat des Bundesgerichtshofes  ausgeführt, dass diesem Lösungsansatz europarechtliche Vorgaben nicht entgegen stehen. Ein Verstoß gegen die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauverträge nicht vorliegt (BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 152/08). Aus Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie ergibt sich, dass sich die Wirkungen der Ausübung der in Art. 2 Abs. 1 für das Nachprüfungsverfahren festgelegten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag nach dem einzelstaatlichen Recht richten.

"Richtig ist, dass die Erklärungen des Auftraggebers in einer europaweiten Ausschreibung so ausgelegt werden müssen, wie sie von dem gesamten Adressatenkreis objektiv verstanden werden müssen, denn maßgeblich für die Auslegung ist die Sicht des mit ihr angesprochenen Empfängerkreises (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1993 - VII ZR 118/92).

"Bei der Beurteilung dieses Verständnisses müssen auch die das Vergaberecht beherrschenden Grundsätze, wie sie durch die Richtlinien zum Vergaberecht manifestiert sind, berücksichtigt werden. Denn es kann im Zweifel nicht angenommen werden, dass der öffentliche Auftraggeber gegen diese Grundsätze verstoßen will (BGH, Urteil v. 9. Januar 1997 - VII ZR 259/95)"

"Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen ist die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs und die Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten. Dieses doppelte Ziel verfolgt das Gemeinschaftsrecht unter anderem durch die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, C-454/06)"

Allerdings könnte die Gefahr bestehen, wenn ein Bauvertrag zu den Fristen und Termine geschlossen wird, welche bereits obsolet sind, dass dadurch das Nachverhandlungsverbot umgangen wird, weil gerade eine Preisanpassung infolge Bauzeitverschiebung notwendig ist. Dem hat der entscheidende Senat widersprochen.

"Zur Wahrung der Transparenz im Wettbewerb und des Gleichheitsgebots kann der Zuschlag nur auf das unveränderte Angebot des Bieters erfolgen."

"Die Eröffnung des Wettbewerbs mit allen Bietern im Hinblick auf die neuen Bauzeitumstände wäre nur möglich, wenn das Verfahren aufgehoben wird".

"Nach dieser Rechtsprechung sind Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während der Geltungsdauer als Neuvergabe des Auftrags im Sinne der Richtlinie 92/50 anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen. Die Änderung eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit kann danach als wesentlich angesehen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als ursprünglich zugelassener Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären. Desgleichen kann eine Änderung des ursprünglichen Auftrags als wesentlich angesehen werden, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert, und auch dann, wenn sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, C-454/06)."

"Er hat auch entschieden, dass nicht jede Preisveränderung eine wesentliche Änderung im Sinne der dargestellten Rechtsprechung ist. Vielmehr müssen jedenfalls geringfügige Preisanpassungen aufgrund veränderter Umstände keine wesentlichen Änderungen sein (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, C-454/06)".

Die Preisanpassung wegen veränderter Bauzeitumstände ist nicht wesentlich im Sinne der Kriterien des EuGH. Die Anpassung betrifft nicht den eigentlichen Leistungsaustausch, sondern lediglich baubegleitende Umstände, auch wenn sich diese auf die Preisbildung auswirken können. Die etwaige Preisanpassung erfolgt nur auf der Grundlage von Mehr- oder Minderkosten, die dem Auftragnehmer durch die veränderte Bauzeit entstanden sind. Der Gleichheitsgrundsatz ist schon deshalb nicht verletzt, weil nach dem durch den 7.Senat entwickelten Verständnis des Vertrages alle Bieter den Anspruch hätten, in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B eine Preisanpassung zu verlangen

Zur Berechnung und zur Höhe des Anspruchs auf Mehrvergütung sind die Grundsätze aus der Entscheidung vom 11.5.2009 (VII ZR 11/08) anzuwenden.

(Anmerkung: Der Kommentar ist eine persönliche Ansicht des Verfassers und ist keine bautechnische oder rechtliche Beratung)

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