Beispiel Beauftragung - Projektmanagement, Nachtragsmanagement

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
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Beispiel Beauftragung

Nachtragsprüfung
Die Frage, ob ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, ist oft bei Streitigkeiten ein entscheidener Punkt bei Zahlungsverlangen von Bauunternehmern.
Für Bauunternehmer ist es gerade wichtig, die Besonderheiten bei der Vertragsgestaltung und Durchführung mit der öffentlichen Verwaltung zu kennen und zu beachten.
Bei gerichtlichen Streitigkeiten verlieren Bauunternehmer ziemlich häufig vor Gericht, wenn es um Duchsetzungen von Zahlungsforderungen geht.

In unseren durchgeführten Inhouse-Schulungen bei Baufirmen stellen wir fest, dass die Abläufe wenig bekannt sind.
Schon aus diesem Grund kann es sinnvoll sein, dass Baufirmen ihre Mitarbeiter schulen lassen um später bei Zahlungsforderungen gegenüber den Auftraggebern vorbereitet zu sein.
Es ist preisgünstiger im Vorfeld sich zu schulen als vor Gericht zu verlieren.

Wie oft passiert es auf der Baustelle, dass Baufirmen von städtischen Mitarbeitern oder Architekten ohne Bedenken Anordnungen entgegennehmen und ausführen.
Keiner bedenkt dabei, dass in den meisten Fällen der städtische Mitarbeiter oder der Architekt keine Vollmacht für Anordnungen hat! Was passiert dann?

Hier mal ein Beispiel, wann ein Vertrag bzw. eine Vertragsänderung (Nachtrag) wirksam zustande gekommen ist.


Ist ein Vertrag wirksam zustande gekommen, wenn ein städtischer Mitarbeiter einen Auftrag zur Erbringung einer Bauleistung oder eine Vertragsänderung (Baunachtrag) mündlich oder schriftlich erteilt?


1) Anspruch gegen die Gemeinde

Dazu heißt es im Gesetzestext der Gemeindeordnung RLP:

§ 49 GemO RLP
Verpflichtungserklärungen

(1) Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, bedürfen der Schriftform. Sie sind nur rechtsverbindlich, wenn sie vom Bürgermeister oder dem zur allgemeinen Vertretung berufenen Beigeordneten oder einem ständigen Vertreter unter Beifügung der Amtsbezeichnung handschriftlich unterzeichnet sind. Wird eine Verpflichtungserklärung gerichtlich oder notariell beurkundet, so braucht die Amtsbezeichnung nicht beigefügt zu werden.

(2) Verpflichtungserklärungen eines Bevollmächtigten sind nur rechtsverbindlich, wenn sie schriftlich abgegeben werden und die Vollmacht in der Form des Absatzes 1 Satz 2 erteilt worden ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Erklärungen in Geschäften der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde finanziell unerheblich sind.


a) Es besteht ein Schriftformerfordernis, sodass bei einer mündlichen Beauftragung kein Vertrag wirksam zustande käme.
Das zivilrechtliche Schriftformerfordernis wird als Vertretungsregelung gewertet, welche die Vertretungsmacht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt und damit dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dient (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1994 - VII ZR 174/92).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei Formvorschriften in einer Gemeindeordnung um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001 - III ZR 111/99).
Nicht zu den Verboten gehören Einschränkungen der Gestaltungs- und Verfügungsmacht, z.B. der Beschränkung der Rechtsmacht von gesetzlichen Vertretern.
Diese stellen keine gesetzlichen Verbote im Sinne des § 134 BGB dar.
Danach ist ein städtischer Mitarbeiter nicht zu deren Vertretung berechtigt (§ 164 Abs. 1 BGB).

b) Fraglich ist, ob es sich bei der Beauftragung um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt.
Einfache Geschäfte der Verwaltung sind solche, die ihrer Natur nach im gewöhnlichen Betriebsablauf regelmäßig wiederkehren, oder Maßnahmen, die in ihrem Umfang und in ihrer finanziellen Tragweite von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind, wobei auch die Finanzkraft der beteiligten Gemeinde zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94).

c) Ein Rechtsgeschäft könnte auch nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht wirksam zustande kommen.
Die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht finden in Fällen, in denen die gemeindliche Vertretungsregelung erkennbar missachtet wurde, keine Anwendung. Sie dürfen nicht dazu dienen, den im öffentlichen Interesse des Schutzes der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder bestehenden Vertretungsregeln im Einzelfall jede Wirkung zu nehmen. Wenn daher die Vertretungsmacht von Gesetzes wegen an die Beachtung gewisser Förmlichkeiten gebunden ist, so können nicht die Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht einer Verpflichtungserklärung, bei der diese Förmlichkeiten erkennbar missachtet worden sind, trotzdem bindende Wirkung zulegen (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94). Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht nur das Schriftformerfordernis missachtet worden ist, sondern das unzuständige Organ oder ein Nichtorgan gehandelt hat.
Auftragnehmer, welche wiederholt für öffentliche Auftraggeber arbeiten ist allgemein bekannt bzw. kann als bekannt vorausgesetzt werden, dass bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auf der Sachbearbeiterebene lediglich die Einholung von Angeboten von deren Handlungsbefugnis gedeckt und die Vergabe von Aufträgen der Leitungsebene vorbehalten ist.
Eine rechtswidrige entgegenstehende Übung einzelner städtischer Sachbearbeiter führt nicht zur Begründung eines Vertrauensschutzes (OLG Braunschweig 8 U 97/15).
Der städtische Mitarbeiter ist auch kein Gemeindeorgan.

d) Möglich ist, dass das Organ der Gemeindevertretung einen schwebend unwirksamen Vertrag nachträglich genehmigt und damit dessen Wirksamkeit herbeigeführt (§ 184 Abs. 1 BGB). Eine Genehmigung unterliegt ebenfalls der Form und der Vertretungsregelung der gemeindlichen Schriftform-/Vertretungsvorschrift.

e) Der Form-/Vertretungsmangel ist auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), insbesondere dem Grundsatz der unzulässigen Rechtsausübung, ausgeschlossen.
Nur unter sehr engen Voraussetzungen, wenn nämlich die Nichtigkeitsfolgen für den Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen würden und ein notwendiger Ausgleich mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen ist, kann es geboten sein, die Gemeinde an die Verpflichtungserklärung zu binden und ihr die Berufung auf deren Unwirksamkeit nach Treu und Glauben zu versagen (vgl. BGH NJW 1984, 606 f. Rdn. 26; BGH NJW 1995, 3389 ff. Rdn. 23 und BGH NJW 2001, 2626 ff. Rdn. 18).

f) Ein Anspruch des Auftragnehmers nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670 BGB) könnte ebenfalls bestehen.
Ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft besorgt der Handelnde, wenn die Übernahme zugleich im eigenen Interesse und im Interesse eines anderen liegt.
Die Übernahme der Geschäftsführung durch einen Auftragnehmer muss dem wirklichen und dem mutmaßlichen Willen des öffentlichen Auftraggebers entsprechen, wenn ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag möglich sein soll.
Gemäß § 683 Satz 1 BGB muss die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen. Der mutmaßliche Wille ist nicht der, den der Geschäftsführer subjektiv - auch irrtümlich - annimmt, sondern derjenige, den der Geschäftsherr bei objektiver Beurteilung aller Umstände im Zeitpunkt der Übernahme geäußert haben würde.
Diese Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet bei einem öffentlichen Auftraggeber dann aus, wenn die Vergabevorschriften bei öffentlichen Zuwendungen oder sonstigen Zuschussverfahren zwingend eingehalten werden müssen.

Fazit:
Ist der Vertrag also weiterhin schwebend, ist die Wirksamkeit zu verneinen. Ein Vergütungsanspruch könnte somit ausscheiden.

2) Einen Anspruch könnte der Auftragnehmer aber direkt gegen den vollmachtslosen städtischen Mitarbeiter haben.

§ 179 BGB
Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht

(1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert.

(2) Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welchen der andere Teil dadurch erleidet, dass er auf die Vertretungsmacht vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere Teil an der Wirksamkeit des Vertrags hat.

(3) Der Vertreter haftet nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Der Vertreter haftet auch dann nicht, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat.


3) Besteht ein Anspruch des Auftragnehmers, wenn die Gemeinde die Beauftragung zwar ablehnt bzw. im Nachhinein nicht geheilt hat aber die Leistung des Auftragnehmers annimmt und verwendet?

a) Ein Zahlungsanspruch könnte sich ergeben als Bereicherungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB. Die gemeindlichen Vertretungsregelungen und Formvorschriften hindern die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grundsätzlich nicht (vgl. OLG Brandenburg, BauR 2010, 1279 und OLG Jena OLGR Jena 2007, 569 ff.).

b) Die Bereicherung der Gemeinde liegt in der Ersparnis eigener Aufwendungen, die bei der Gemeinde angefallen wären, wenn sie einen anderen Auftragnehmer beauftragt hätte. Der Gemeinde ist durch die (unwirksame) Beauftragung des Auftragnehmers ein wirtschaftlicher Vorteil entstanden, den sie gemäß § 818 Abs. 2 BGB herauszugeben hat.

c) Rechtsfolge gemäß § 818 Abs. 2 BGB ist, dass die Gemeinde Wertersatz zu leisten hat. Der Wertersatz bemisst sich bei Dienstleistungen, Werkleistungen und anderen Tätigkeiten, nach der üblichen Vergütung, hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung.


An diesem Beispiel zeigt sich, was gerade auf Baustellen hinsichtlich von Anordnungen von Architekten oder städtischen Mitarbeitern beachtet werden muss.
Was man zielführend machen kann, zeigen wir an unseren praxisbezogenen Schulungen. (hier)

Wir unterbreiten Ihnen gerne ein gezieltes, auf Ihnen abgestimmtes Schulungsangebot.



(Anmerkung: Der Beitrag ist die persönliche Ansicht des Verfassers und stellt keine bautechnische oder baurechtliche Beratung im Einzelfall dar)

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