Nachtragsberechnung VOB/B - Projektmanagement, Nachtragsmanagement

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
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Nachtragsberechnung VOB/B

Nachtragsmanagement

Nachtragsabrechnungen nach VOB/B

Schulung zum Thema siehe

Prüft man die Nachtragsabrechnungen in der öffentlichen Verwaltung stellt man schnell fest, dass gerade Bauingenieure/Architekten die Abrechnungsregeln in § 2 VOB/B nicht richtig verstehen bzw. nicht fachgerecht anwenden können. Schnell wird allgemein auf den Baustellen von Massenmehrungen (Anspruchsgrundlage?) oder zusätzlichen oder geänderter Leistungen gesprochen ohne zu wissen, um was es eigentlich im Rechtssinn überhaupt geht. Bei der praktischen täglichen Prüfung stellt man schnell fest, dass Architekten/Bauingenieure (zumindestens in der geprüften Verwaltung) dazu neigen Baunachträge danach zu beurteilen, ob ein bestimmter Sachverhalt in einem Leistungsverzeichnis steht. Nach dem Motto, alles was nicht eindeutig im Leistungsverzeichnis steht, muss ein Baunachtrag sein. Diese Ansicht ist so fest eingebrannt, dass andere Ansichten vollständig abgelehnt werden. Für Architekten/Ingenieure ist es in technischer Hinsicht schwer zu verstehen (technischer Tunnelblick), dass die Auslegung einer vertraglichen Leistungsbeschreibung sich nicht nur auf das Leistungsverzeichnis beschränkt (dazu auch unser Fachvortrag "Unvollständiges Leistungsverzeichnis = Baunachtrag?). Die Folgen sind gravierend. 13 Mio.€ Nachträge in 4 Jahren. Steuerverschwendung oder gerechter Lohn?


In unserem Fachvortrag befassen wir uns u.a. mit folgenden Fragen:

1) Was soll an einem Leistungsverzeichnis unvollständig sein?

2) Was kann an einem vertraglich geschuldeten Werkerfolg unvollständig sein?

3) Muss ein geschuldetes Werk überhaupt funktionieren?

Im übrigen wird verbreitet und ganz unreflektiert angenommen, aus § 2 Abs. 5 VOB/B ergebe sich eine zusätzliche, tatbestandlich nicht weiter begrenzte Befugnis zu "Anordnungen". Das ist juristisch nicht zu begründen, weil § 2 Abs. 5 VOB/B lediglich eine Rechtsfolge auf der Vergütungsseite regelt. Die Anordnung nach § 1 Abs. 3+4 VOB/B sind - was immer wieder vernachlässigt wird - rechtsgeschäftliche Erklärungen (so vgl. Thode/Quack in Hamburger Baurechtstag 2008).

Die Architekten/Bauingenieure sollten zur Kenntnis nehmen, dass, bevor man nach einer geänderten oder zusätzlichen Leistung im VOB-Vertrag ruft, erst eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung als Anordnung § 1 Abs. 3+4 VOB/B notwendig ist. Dabei sollte der Anordnungsgeber auch über entsprechende Vollmachten verfügen. Bei öffentlichen Auftraggeber in RLP ist dabei § 49 GemO zu beachten. Der externe Architekt handelt im Wesentlichen beim VOB-Vertrag bei öffentlichen Auftraggebern als vollmachtsloser Architekt, mit den entsprechenden Rechtsfolgen nach BGB.

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an.

Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04).


Warum ist das 4-Augen-Prinzip bei der Nachtragsbetrachtung so wichtig?

Ein technischer Sachbeabeiter in der Verwaltung, welcher ein bestimmtes Projekt betreut, täglich mit den externen Architekten und den Baufirmen arbeitet, als Feststellender auf Zahlungsanordnungen unterschreibt und bereits unter den o.g. Gesichtspunkten Baunachträge mündlich auf der Baustelle abgenickt hat, ist in seiner Beurteilung befangen und wird später psychologisch seine Meinung nicht mehr ändern. Er müsste dann selber eingestehen, dass seine mündliche Anweisung auf der Baustelle vielleicht falsch war. Damit würde der technische Sachbearbeiter sein "Gesicht" und seine Stellung/Wichtigkeit auf der Baustelle verlieren. Der psychologische Druck des Verlustes der eigenen  Anerkennung auf der Baustelle ist stellenweise so groß, dass bei Stellungnahmen der Mitarbeiter selbst die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Frage gestellt wird. Siehe dazu auch unserer Block "Wenn Geld keine Rolle spielt".
Aus diesem Grund ist es besonders wichtig, eine mögliche Nachtragsabrechnung von unabhängigen Mitarbeitern, welche objektiv und nicht befangen sind, beurteilen zu lassen.
In einigen Verwaltungen hat man die Zwänge erkannt und ist dazu übergegangen, dass die eigenen Prüfer oder externe Sachverständige (falsch wäre den externen Architekten damit zu beauftragen warum siehe) die Baunachträge beurteilen oder mitzeichnen müssen. Das ist ohne Zweifel sinnvoll und erfüllt die Erfordernisse des 4-Augen-Prinzips und schützt andererseits die eigenen Mitarbeiter.Dabei kommt der juristischen Prüfung der Anspruchsgrundlagen mit seinen Rechtsfolgen eine besondere Bedeutung zu.

Zum Schmunzeln sind die Fälle, wenn die externen Architekten/Ingenieure in ihrer Nachtragsbegründung schreiben, dass "ein Anspruch dem Grunde nach für den Auftragnehmer besteht und die Preisermittlung marktüblich und angemessen ist. Wir empfehlen eine Beauftragung des Nachtrages".


Wenn wir dann solche Einschätzungen externer Architekten prüfen, stellen wir fest, dass die rechtlichen Anspruchsgrundlagen wie z.B. § 1 Abs. 3+4 VOB/B nicht behandelt wurden sondern die befürworteten Nachträge auf Planungsfehler, fehlende Arbeitsvorbereitung, Umgehung von öffentlichen Ausschreibungsverfahren und schlechte Ausschreibungsleistungen beruhen. Dies begründet aber erstmal im Rechtssinn hinsichtlich Werkerfolg und Funktion einer geschuldeten Leistung noch keinen Nachtrag.

Solche fehlerhaften Einschätzungen sind besonders für den Steuerzahler teuer. Denn weder die verantwortlichen Politiker, Beamte/Verwaltungsangestellte oder die beauftragten externen Architekten/Ingenieure müssen die überhöhten Baukosten selber bezahlen.


Beispielsweise führt eine lückenhafte Vertragsgrundlage in aller Regel nicht zu einem lückenhaften Vertrag sondern nur zu einem mehr oder minder unzweckmäßigen, weil nachtragsbelasteten, Vertrag. Lückenhaft ist der Vertrag dann vielleicht in Hinblick auf technische oder wirtschaftliche Zielsetzungen, rechtlich hat er keine Lücken.(Quack/Thode Leistungsbeschreibung und Nachträge)


Korruptionsfälle in den öffentlichen Verwaltungen (neustes Beispiel bei der Stadt Neustadt/W. Zeitungsausschnitt aus "Die Rheinpfalz") zeigen die Wichtigkeit des 4-Augen-Prinzips und wie gefährlich es ist, wenn die Führungskräfte alle Befugnisse zur Auftragserteilung bis zu jedem Angestellten delegieren und eine eigene Kontrolle nicht mehr effektiv erfolgen kann.
Dort, wo der städtische Mitarbeiter gleichzeitig Anordnungen auf der Baustelle vornimmt, den Auftrag erteilt, das Aufmaß prüft und auf der Auszahlungsanordnung auch noch die Nachtragsleistung feststellt, ist die Gefahr von Veruntreuungen am Größten. Eine Prävention und der Schutz der eigenen Mitarbeiter kann die Umsetzung des 4-Augen-Prinzips sein. Wir haben uns, ausgehend von unseren Prüfungen, diesem Thema angenommen und zeigen in einem Fachvortrag, wie in der öffentlichen Verwaltung das Problem gelöst werden kann und wie es am Beispiel in einer kreisfreien Stadt in RLP nicht sein sollte.

Verantwortungslos handeln solche Führungskräfte in der öffentliche Verwaltung, welche die o.g. Sachverhalte dulden und nicht durch Regelungen solche psychologischen Gefährdungen für die Mitarbeiter verhindern. Auch die politischen Führungskräfte handeln verantwortungslos, wie  bei einer kreisfreien Stadt in RLP, wenn die  VV "Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung RLP" oder Kontrollmöglichkeiten der städtischen Prüfer in einer Dienstanweisung einfach blockiert werden.

Mit diesem 4 -Augen-Prinzip wird auch die Forderungen der Gerichte erfüllt, welche eine Vertragsauslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont der Bieter verlangen.
Eine Objektivität der Vertragsauslegung kann nicht durch unmittelbar involvierte  Verfahrensbeteiligte erfolgen (Befangenheit).

Bei öffentlichen Vergabeverfahren nach VOB/A ist Grundlage der Auslegung der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter.

Verwaltungsbeamte halten sich in der Regel in der Einschätzung von Baunachträgen mit der Begründung zurück, dass es sich um technische Zusammenhänge handelt und sie deshalb nicht zuständig sind. Dies ist nur bedingt richtig. Die Frage ist, ob die Verwaltungsbeamten eine rechtliche Ausbildung genossen haben um Anspruchsgrundlagen erkennen zu können einschl. der Vertragsauslegung.

Wie man diese Auslegung in der Praxis macht, zeigen wir in unserem Fachvortrag "5-Punkte Methode zur Prüfung von Baunachträgen"

Der Verfasser hat auf Grundlage seiner eigenen Datenerhebungen aus dem Hoch-, Tiefbau- und dem Kanalbau sowie der Rechtsprechung die praxisnahe 5-Punkte Methode zur Nachtragsprüfung entwickelt.

Fehleinschätzungen von Baunachträgen führen zu erheblichen Steuergeldverschwendungen. Statistische Studien bei der Prüfung von Schlussrechnungen aus dem Hoch - und Tiefbau bei einer Stadtverwaltung haben ergeben, dass ein Nachtragsvolumen von ca. 13 Mio € Steuergelder (Bauumfang ca. 64 Mio €) falsch eingeschätzt und abgerechnet wurden. Dabei betraf das Nachtragsvolumen nicht nur fehlende Anspruchsgrundlagen sondern auch die mangelhafte Nachtragsabrechnung.

In keinem der geprüften Schlussrechnungen wurde eine gesetzeskonforme Nachtragsprüfung vorgefunden.


Lag z.B. eine angeblich geänderte Vertragsleistung i.S.v. § 1 Abs. 3+4 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B vor, so wurden die angebotenen neuen Preise akzeptiert (Schlagwort "marktüblich" und "angemessen"). Ob es überhaupt eine rechtsgeschäftliche Anordnung gab war den städtischen Bediensteten egal.

Geld ist in der geprüften öffentlichen Verwaltung immer in ausreichender Höhe vorhanden. (Stichwort: Zahlung bringt Frieden)
Prüffähige Unterlagen auf Grundlage der Urkalkulation oder der vorhandenen EFB-Preisblätter wurden nur selten vorgefunden. Regelungen zu Nachtragsprüfungen brauchen nicht eingehalten werden.  

Beispiele für die weitere Betrachtung:

1) In einer Schule sollen 10 Klassenräume mit einer Fläche von 450 m2 neu mit Linoleumbelägen ausgelegt werden. Abgerechnet wurden 750 m2 zum selben EP wie im Leistungsverzeichnis.

2) An einer Kreisstraße sollen die Bankette auf einer Länge von 3,5 km vom Punkt A nach B erneuert werden. Ausgeschrieben ist die Leistung mit dem Hinweis, dass bei den Banketten kein Rasen gemäht wurde. Abgerechnet wurden 6,5 km von A bis C sowie zusätzliche Leistungen „ Erschwernis wegen überhohen Grasbewuchs“ sowie „Kontaminierung Aushubmaterial“.

3) Eine Putzfirma soll einen Kalk/Zementputz an ein Kalksandsteinmauerwerk anbringen. In den Vorbemerkungen wird darauf hingewiesen, dass alle Haftuntergrundbehandlungen und Schutzmaßnahmen in den Einheitspreis eingerechnet werden sollen. Als zusätzliche Leistung wurden in der Schlussrechnung ein Haftspritzbewurf am Kalksandsteinmauerwerk sowie Erschwernisse bei Abklebungen der eingebauten Fensterelemente abgerechnet.

Daraus ergibt sich zwangsläufig die Frage, wirklich richtig?

Hierbei ist auch die Psychologie der handelnden Personen zu betrachten, das s.g. „vor und nach der Firmen-Tür Syndrom“.
Vor der Firmentür befindet sich der Mitarbeiter in seinem Privatbereich und würde die o.g. Mehrpreise nicht so ohne weiteres von seinem Konto bezahlen.
Innerhalb der Firma befindet er sich in der öffentlichen Verwaltung, Geld ist immer da, "Zahlung schafft Frieden", eigene Überlastung, die Arbeit muss schnell erledigt werden. Die Mehrkosten gehen nicht von seinem Konto ab sondern zahlt der imaginäre „Steuerzahler“ (siehe auch 4-Augen-Prinzip).
Prüfungsinstanzen können bedenkenlos ignoriert, diffamiert oder gemobbt werden, da die Prüfer keine Entscheidungsbefugnisse haben und gegen politische Führungskräfte machtlos sind.
Die Politik sieht nur medienwirksame Eröffnungen, was Wählerstimmen bringt. Schwache politische Führungskräfte verhindern über Jahre ein wirksames Baukostenmanagement.

Welche Möglichkeiten der Abrechnung bestehen nun nach der VOB/B?

a) Mehr- und Minderleistungen nach § 2 Abs. 3 VOB/B

Die Häufigste, weil die Einfachste, aber leider auch die unrichtigste Form der Nachtragsabrechnung. Dabei liegt die besondere Betrachtung im Wortlaut der Abrechnungsregel (Mehr/Mindermenge oder Leistungsänderung?).

Auszug aus § 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
„Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung  oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v. H.
von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis.“

Der Minder/Mehrmengenausgleich nach § 2 Abs. 3 VOB/B bezieht sich also nur auf die Mengen, welche beim Vertragsschluss Vertragsbestandteil wurden. Es betrifft also bloß solche Abweichungen, wo bei gleichbleibendem Werkerfolg nur z.B. ein Rechenfehler bei der Mengenermittlung vorgelegen hat. Änderungen nach Vertragsschluss hinsichtlich der Leistung, und damit zwangsläufig auch der Mengen, zählen nicht darunter.


Dazu hat der BGH entscheiden:

§ 2 Nr. 3 VOB/B regelt den Fall der Äquivalenzstörung bei Mengenermittlungen.

§ 2 Nr. 3 VOB/B ist deshalb nur auf die Fälle anwendbar, in denen sich das Risiko einer Fehleinschätzung verwirklicht, weil im Hinblick auf die Mengen andere Verhältnisse vorgefunden wurden als sie im Vordersatz Eingang gefunden haben.

Praktisch an unserem ersten Beispiel erläutert.

Es sollen 10 Klassenräume mit Linoleumbelägen neu verlegt werden. Die Mengenermittlung ergab eine Fläche von 450 m2. Die Prüfung hat ergeben, dass sich der Mitarbeiter beim Ausmessen der Räume vermessen hat. Die 10 Klassenräume hatten in Wirklichkeit 750 m2. Da der Werkerfolg laut Vertrag (10 Klassenräume) gleich geblieben ist, liegt der Fall von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vor. Der Einheitspreis ist auf Verlangen des Auftraggebers unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderleistungen im Einzelfall anzupassen. Die Bauzeit hat sich durch die Mehrmengen nicht verändert.
Eine gute praktische Anleitung zur Anpassung ist der „Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen“ aus dem Vergabehandbuch Bund (Formblatt 510).

Linoleumbeläge beauftragt:                       450,00 m2
Linoleumbeläge ausgeführt:                      750,00 m2

Mehrmenge über >110%
750/(450 + 10%)                                        255,00 m2

bisheriger EP                                               25,00 €/m2
neuer Einheitspreis
EPneu= EP alt - (anteilige BGK und AGK)
(BGK und AGK aus EFB Formblatt oder Urkalkulation)
hier fiktive Annahme von                              -2,50 €/m2
Nachlass auf Mehrmaterial Lieferant 10%
hier fiktive Annahme                                     -1,50 €/m2

EP neu                                                          21,00 €/m2
Ersparnis Steuergelder:
255 m2 * 4 €/m2                                      -1.020,00 €

Am Beispiel 1) wurden somit Steuergelder von 1.020,00 € verschwendet, weil man nicht eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 VOB/B gefordert hat.

Wie Mengenunterschreitungen berechnet werden, kann dem „Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen“ entnommen werden.

b) Leistungsänderungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B

Die Leistung, sprich Werkerfolg, muss sich nach Vertragsschluss auf Veranlassung durch den Auftraggeber ändern. Auf Vollmachtserteilungen wird dabei besonders hingewiesen. Nicht jeder auf der Baustelle ist ein Auftraggeber. Der externe Architekt ist erst einmal vollmachtslos. Das kann auch auf einen Angestellten der öffentlichen Verwaltung zu treffen.

Auszug aus § 2 Abs. 5 VOB/B  
 
Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

Praktische Anwendung auf unsere Beispiele.

Der Werkerfolg hat sich bei 1) nicht geändert. Es ist bei 10 Klassenräumen geblieben.
Bei 2) ist das schon anders. Die Bankette wurden nicht bis B sonders bis C erneuert. Die Anweisung kam vom zuständigen Sachbearbeiter (wir nehmen mal an er hatte eine Vollmacht). Es liegt somit eine Änderung des Bauentwurfes vor, wobei die auszuführende Arbeit (Bankette) gleich geblieben ist und es sich um eine fachliche Änderungsanordnung handelt. Der geschuldete Werkerfolg lautet jetzt, Bankette von A bis C.
Wie ist aber „Erschwernis wegen überhohen Grasbewuchs“ zu bewerten. Bloße Erschwernisse bei Ausführung der vertraglich vorgesehenen Leistung stellen keine Änderung der ausgeschriebenen Leistung dar, wenn die Erschwernisse im Rahmen des ohnehin geschuldeten Leistungsumfangs bleiben. Eine Leistungsänderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B ist auch dann zu verneinen, wenn die Leistungsbeschreibung die betreffende Leistung zwar nicht oder nicht eindeutig enthält, insoweit aber für den Auftragnehmer erkennbar unklar, unrichtig oder unvollständig ist.
Der Nachtrag war also als unbegründet abzulehnen, denn das Gras vorhanden ist und nicht gemäht wurde, ist ausdrücklich erwähnt worden.
Die Kontaminierung betraf teerhaltige Abfallprodukte. Dazu führt der BGH am 22.12.2011 aus:
„Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Kontaminierung des zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens ist nicht notwendig, wenn diese sich aus den Umständen klar und eindeutig ergibt, weil der im Leistungsverzeichnis beschriebene Boden regelmäßig kontaminiert ist (hier: Boden unterhalb einer teerhaltigen Asphaltschicht).“
So ist es auch hier. Der Baunachtrag war auch abzulehnen.

Wie wird nun die Leistungsänderung abgerechnet?

Dazu gibt auch der „Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen“ eine Handlungshilfe. Entscheidend sind aber immer die Umstände im Einzelfall. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob sich die Grundlagen des Preises aus dem Werkvertrag geändert haben. Darlegungs- und beweispflichtig für eine prüffähige Aufstellung der Neukalkulation ist der Auftragnehmer.
Die Neukalkulation hat auf Basis der Preisgestaltung des Werkvertrages (Lohnkosten, BGK, AGK, W+G), z.B. der Urkalkulation oder der EFB-Preisblätter, zu erfolgen. Minderkosten sind genauso wie Mehrkosten zu erfassen. Minderkosten können im vorliegenden Beispiel die erheblichen Massenmehrungen sein (Wirkt sich die Leistungsänderung im Ergebnis wie eine Mengenänderung aus, so wird der neue Preis in Anlehnung an die Preisermittlungsregeln des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ermittelt – vgl. BGH v. 14.3.2013).
Mehrkosten können anfallen, wenn die Bauzeiten sich verlängern, jahreszeitliche Maßnahmen notwendig werden oder sich Tarifbestimmungen ändern (Aufzählung nicht abschließend).

Zur Abrechnung hat der BGH ausgeführt:
„Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in der Weise, dass - soweit wie möglich - an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position. Für den neu zu bildenden Einheitspreis sind grundsätzlich die gleichen Kostenansätze zu wählen wie in der vom Auftragnehmer dem Vertrag zugrunde gelegten Kalkulation“.

Beispiele können dem „Leitfaden zur Vergütung von Nachträgen“ entnommen werden. Allerdings muss jedem Bauherrn bei einer Vertragsänderung klar sein, dass trotz Hilfen und Leitfäden eine Preisgestaltung wie im Wettbewerb des Vergabeverfahrens nicht vollständig möglich ist. Preissteigerungen sind die Regel, wenn Vertragsleistungen geändert werden. Letztendlich befindet man sich bei der Preisfindung für die Nachträge auf dem „türkischen Basar“. Jeder Bauherr muss deshalb eine Interessenabwägung vornehmen.

Wie ist das Beispiel 3) unter den Gesichtspunkten zu bewerten?
Hat sich der Werkerfolg geändert? Nein, der Unternehmer soll immer noch den Kalk/Zementputz an der Kalksandsteinwand anbringen.
Lag eine Anordnung des Auftraggebers vor? Nein, was soll der technisch unerfahrene Bauherr denn anordnen? Der Bauherr möchte doch nur, dass der Innenputz an der Innenwand angebracht wird und die eingebauten Teile nicht beschädigt werden. Der letzte Ausweg für den Bauunternehmer ist der externe Architekt. Doch der ist regelmäßig vollmachtslos und will eigentlich nur, dass eine technische Ausführung nach den anerkannten Regeln der Technik erfolgt.

Zu dieser Thematik hat der BGH ausgeführt:
Der Unternehmer schuldet dem Auftraggeber die Herbeiführung des vertraglich vereinbarten Erfolgs als Ergebnis seiner individuellen Tätigkeit (BGH VII ZR 224/08).
Der Unternehmer schuldet dem Auftraggeber die vertraglich vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH VII ZR 183/05).

Die Nachträge waren also abzulehnen.

Zu dieser Thematik der Wertung und Abrechnung von geänderter Leistung bieten wir zur Erläuterung einen praxisbezogenen Workshop an. Es können auch aktuelle Fragen auf Nachfrage behandeln werden.

c) Zusatzleistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B

Im Vertrag nicht vorgesehene, erforderliche und vom Auftraggeber geforderte Leistungen sind als zusätzliche Leistungen anzusehen. Die zusätzlichen Leistungen sind also erforderlich, damit der Werkerfolg des Auftragnehmers erfolgen kann.

Beispiel:
Eine Elektrofirma soll in Trockenbauwänden Leitungen installieren. Die Trockenbauwände fehlen. Stellt die Elektrofirma die Trockenbauwände auf Anordnung des Auftraggebers, so ist das eine zusätzliche Leistung und hat mit dem ursprünglichen Werkvertrag (Leitungen zu installieren) nichts zu tun.

Die Abrechnung der Nachtragsleistung erfolgt analog § 2 Abs. 5 VOB/B. Grundlage ist wieder das Hauptangebot, z.B. die Urkalkulation oder das EFB-Preisblatt, und eine prüffähige Neukalkulation der zusätzlichen Leistungen.
Vielen Nachtragsabrechnungen zu zusätzlichen Leistungen kann entnommen werden, dass der Auftragnehmer meint, neue Preise abweichend vom Hauptangebot durchsetzen zu können. Dem ist nach § 1 Abs. 3+4 VOB/B nicht so.
Anschaulich hat der BGH in seinem oben erwähnten Urteil diesen Sachverhalt erläutert.

d) Sonstige Zahlungsansprüche außerhalb des § 2 VOB/B beim VOB-Vertrag

- Anschlussauftrag

Leistungen, die nicht zur Erfüllung des Vertragszwecks erforderlich sind, deren Ausführung durch den Auftragnehmer aber zweckmäßig ist (§ 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B), unterliegen nicht dem einseitigen Anordnungsrecht des Auftraggebers nach § 1 Abs. 3 bzw. § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B. Sie können dem Auftragnehmer nur mit seiner Zustimmung übertragen werden, sofern die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe oder ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung vorliegen.
Es handelt sich um einen
neuen, selbständigen Auftrag
als Anschlussauftrag und nicht um eine Nachtragsvereinbarung zum bestehenden Auftrag. Dieser erfährt seine eigene Abwicklung bezüglich Baudurchführung, Abnahme, Mängelansprüche und Vergütung.

Über die Vergabe ist ein Vergabevermerk zu fertigen.
Liegen die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe oder ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung nicht vor, sind diese Leistungen auszuschreiben.

Sie sind auch deshalb auszuschreiben, weil möglicherweise ein öffentlicher Zuschussgeber die Einhaltung der Vergabebestimmungen verlangt.

Beispiel:
Eine Elektrofirma soll in einem Neubau die Elektroinstallation vornehmen. In einem benachbarten Bestandsgebäude sind die Steckdosen kaputt und die Elektrofirma soll diese kaputten Steckdosen reparieren. Die Reparatur ist ein neuer selbständiger Auftrag.

Eine Rohbaufirma soll Stahlbetondecken herstellen. Der städtische Bedienstete verlangt von der Rohbaufirma, dass der öffentliche Weg von Schnee und Eis zu räumen und zu streuen ist. Für den öffentlichen Bauherrn sind die Schneeräumung und die Streuung des Gehweges zweckmäßig. Es hat aber nichts mit der Vertragserfüllung der Rohbaufirma zu tun und ist deshalb ein selbständiger Anschlussauftrag.

- Wegfall von Teilleistungen

Dazu hat der BGH in einer Entscheidung ausgeführt:
In ergänzender Auslegung eines VOB/B-Einheitspreisvertrages kann der Auftragnehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B verlangen.
Das führt dazu, dass dem Auftragnehmer im Rahmen eines VOB/B-Vertrages für Nullmengen unter den genannten Voraussetzungen eine Vergütung für entfallene Leistungen nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zusteht. Der Auftragnehmer kann keine Vergütung beanspruchen, soweit er durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Zu ersterem zählen insbesondere die über 110 % liegenden Mehrmengen im Sinne von § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, zu letzterem können zusätzliche Vergütungsansprüche für geänderte Leistungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B und für zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B gehören (vgl. BGH v. 26.1.2012).

Diesen Fall treffen wir bei Prüfungen sehr oft an. Null- und Scheinpositionen oder erhebliche Mengenminderungen in Leistungsverzeichnissen bei öffentlichen Auftraggeber dienen oft dazu, dass die Architekten/Fachingenieure ihre überzogenen Kostenberechnungen gegenüber ihren Auftraggebern rechtfertigen müssen. Das müssen die Bauunternehmen nicht so einfach hinnehmen. Wir helfen den mittelständigen Baufirmen durch einen Fachvortrag.

- Sonstiges

Daneben können andere bzw. weitere vertragliche Vergütungsansprüche oder sonstige Zahlungsansprüche bestehen wie z. B.
- Ansprüche wegen länger dauernder Ausführungsunterbrechung
- Ansprüche wegen höherer Gewalt oder unabwendbaren Ereignisses
- Ansprüche aus Kündigung / Teilkündigung ohne besonderen Rechtsgrund
- Ansprüche aus einvernehmlicher Vertragsanpassung an Stelle von einseitigen Anordnungen, Forderungen oder Kündigungen / Teilkündigungen seitens des Auftraggebers,
- Ansprüche aus Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage
- Schadensersatzansprüche nach § 6 Nr. 6 VOB/B
- sonstige Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche aus dem vertraglichen, aus vertragsgleichen oder gesetzlichen Schuldverhältnissen (z. B. positive Vertrags-/ Forderungsverletzung, vorvertragliches Schuldverhältnis wegen Vertragsanbahnung / Ausschreibungsverfahren (§ 311 Abs. 2 BGB), Annahmeverzug des Auftraggebers
nach § 642 BGB).

Fazit:

Die Nachtragsabrechnung kann vielfältig sein. In jedem Fall ist aber der Auftragnehmer, welcher den Anspruch des Nachtrages erhebt, darlegungs- und beweispflichtig. Die Unterlagen müssen für den Auftraggeber prüffähig sein.
Für die Prüfung und Abrechnung der Baunachträge haben wir aus unserer Praxis eine 5 - Punkte Checkliste erarbeitet. Diese einfache Methode stellen wir in unserer Inhouse-Schulung näher vor.
Eine richtige Nachtragsberechnung auf Basis der gesetzlichen Regelungen spart Steuergelder, welche die öffentliche Verwaltung in anderen Bereichen sinnvoll einsetzen könnte. Werden ungerechtfertigte Steuergelder ausgezahlt, dann muss man auch feststellen, dass es sich um Schulder der öffentlichen Verwaltung handelt und das dieses Verschuldungsproblem nur in die Zukunft auf unsere Kinder und Enkel verlagert wird. Dabei könnte die derzeitige Generation mit einem vernünftigen Nachtragsmanagement dazu beitragen, die Schulden zu verringern.

Die Prüfungen in der öffentlichen Verwaltung haben gezeigt, dass es effektiver ist, die Anspruchsgrundlagen eines Baunachtrages zu hinterfragen. Die eigenen statistischen Erhebungen zeigen, dass über 60% der gezahlten Nachtragsberechnungen nicht gerechtfertigt waren. Gerade weil die Kommunen kein effektives Nachtragsmanagement, u.a. auch nach dem 4-Augen-Prinzip, eingerichtet haben, wurden Millionenbeträge einfach ausgezahlt. Sei es aus Unkenntnis oder einem übersteigerten kommunal-politischen Interesse (Stichwort eigene Denkmäler setzen).
Sind aber Baunachträge gerechtfertigt, kann man mit einer richtigen Nachtragsberechnung den Interessenlagen aller Baubeteiligten entsprechen. Haben sich die Vertragspartner im gegenseitigen Verständnis zur Vertragserfüllung entschieden, müssen trotz Baunachträgen die Interessen beider Partner berücksichtigt werden.

Vertiefende Betrachtungen mit einer Vielzahl von Beispielen führen wir in unserer Inhouse-Schulung oder unserer Fachvorträgen aus.


(Der Beitrag gibt die persönliche Auffassung des Verfassers wieder und stellt keine Beratung im bautechnischen oder baurechtlicher Sinne dar)


Jeder Mensch betrachtet sich und die Welt aus einem einzigartigen Blickwinkel. Dort, wo der andere steht, kannst du nicht zugleich stehen. Es sind nur Annäherungen möglich. Darum hat jeder Mensch ‚Recht‘, weil er aus seiner eigenen Welt mit unverwechselbaren Erfahrungen, Gefühlen, Gedanken kommt. Respektiere die Sichtweise jedes Menschen und bekämpfe sie nicht.

(Robert Betz - Gedanken für den Tag)
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