Anscheins- und Duldungsvollmacht

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Anscheins- und Duldungsvollmacht beim Nachtragsmanagement
(Kommentar von Dipl.Ing. Uwe Besecke LL.M)

Ein Bauprozess von der Planung bis zur Realisierung ist nicht homogen und unterliegt einer dynamischen Entwicklung. Die dazu notwendigen Werkverträge müssen diese Dynamik widerspiegeln. Nicht zuletzt deshalb, um den Willen eines Bestellers gemessen am versprochenen Werkerfolg zu dokumentieren, sondern auch um einen Zahlungsanspruch eines Auftragnehmers wirksam zu begründen.

Wer eigentlich Vertragspartner bei einem Werkvertrag ist, kann bei kleinen Baumaßnahmen (Eigenheimen usw.) noch relativ einfach festgestellt werden. Da gibt es auf der einen Seite ein Ehepaar als Besteller der Leistung, eine kleine Baufirma/Bauträger, welche durch den Geschäftsführer vertreten wird und vielleicht noch einen Architekten als Freiberufler. Die Vollmachten erscheinen übersichtlich. Fragen treten aber schon auf, ob bei einem Ehepaar einer alleine schon vertragsrelevante Änderungen treffen darf oder nur zusammen (§ 1357 BGB, Verpflichtung bei Geschäfte des täglichen Bedarfs).

Viel komplizierter wird es dann, wenn bei großen Baumaßnahmen auf beiden Seiten Vertragspartner mit einer Vielzahl von Angestellten gegenüberstehen. Die Frage, wer darf was entscheiden oder sagen in wessen Namen oder Vollmacht, z.B. bei Baunachträgen oder Planungsänderungen, ist dann spätestens bei der Begleichung von Rechnungen entscheidend. Oftmals kennen die vor Ort handelnden Personen nicht die Vertragstexte oder überschätzen ihre übertragenden Vollmachten mit Blick auf das Baugeschehen. Entsteht dann Streit z.B. bei Kostenexplosionen, dann stellt sich die Frage nach der Anscheins- und Duldungsvollmacht für die Baubeteiligten.
Die Beurteilung ist in einer Nachbetrachtung und Auslegung äußerst kompliziert. Aus diesem Grund kann man nur empfehlen, die Vollmachtsverhältnisse bereits vertraglich zu regeln. Also festzulegen, wer entsprechend einer Zuständigkeitsregelung welche vertragsrelevante Entscheidungen treffen darf und diese dann auch seinem Vertragspartner mit zu teilen.

Die Problematik soll an folgenden Beispielen veranschaulicht werden. Das dabei noch eine Innen- und Außenwirkung einer erteilten Vollmacht zu beachten ist, soll nicht weiter vertieft werden. Primär ist bei Baunachträgen oder sonstigen Vertragsabweichungen die Außenwirkung auf den anderen Vertragspartner entscheidend.

1) In einem öffentlichen Bereich wurde zwischen der Stadtverwaltung und einem Architekten ein Werkvertrag geschlossen. In diesem Vertrag wurde eine Baukostenobergrenze vereinbart und vom Oberbürgermeister unterzeichnet. Im Erfüllungsstadium kam es immer wieder zu Gesprächen mit unterschiedlichen städtischen Bediensteten. Im Ergebnis kam es zu einer über 30% Überschreitung dieser Baukostenobergrenze in der vorgelegten Kostenberechnung des Architekten. Nach Baubeendigung bestätigte sich aber die Richtigkeit der vertraglichen Baukostenobergrenze. Der Architektenvertrag wurde aber zu keiner Zeit geändert. Es gab nur eine Vereinbarung zwischen einem städtischen Bediensteten und dem Architekten, dass die vertragliche Baukostenobergrenze nicht mehr gelten solle. Der Architekt beruft sich bei Rechnungslegung auf eine Anscheinsvollmacht des städtischen Bediensteten und verlangt die Bezahlung.

2) Bei der Schaffung eines Retentionsraumes wurde eine Baufirma mit Werkvertrag zur Bauausführung beauftragt. Im Laufe der Bauausführung kommt es zu erheblichen Nachträgen von über 12% der Auftragssumme. Angeordnet hatten die Nachträge die beauftragten Architekten und der zuständige städtische Bedienstete beschränkte sich auf die Zahlungsfeststellung. Der Werkvertrag wurde nicht angepasst und die Baunachträge nicht beauftragt. Prüfungsinstanzen stellten fest, dass die Baunachträge nicht gerechtfertigt waren.

3) Bei einer Sporthalle wurde zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Architekten ein Werkvertrag geschlossen. Die Honorarabrechnung sollte dabei nach den Grundsätzen der HOAI entsprechend den anrechenbaren Kosten und dem Realisierungstand erfolgen. Dem städtischen Bediensteten und dem Architekten war diese Abrechnungsform allerdings zu arbeitsaufwendig. Beide trafen deshalb eine Vereinbarung, welches ein festes monatliches Honorar vorsah. Über einen langen Zeitraum wurde diese Vereinbarung realisiert. Die Baumaßnahme verzögerte sich aber. Der Architekt verlangt die Einhaltung der monatlichen Zahlung weiter obwohl die Honorarsumme per Werkvertrag schon überschritten wurde. Er beruft sich auf eine wirksame Vertragsänderung und einer Anscheinsvollmacht des städtischen Bediensteten.

Diese Beispiele zeigen die alltägliche Problematik auf der Baustelle auf. Verträge auf der einen Seite und auf der anderen Seite der Wille, eine Baumaßnahme zügig, zeitgerecht und vereinfacht zu realisieren.
Eine Lösung kann nur in einer Einzelfallprüfung gefunden werden.
Vereinfacht ist aber u.a. nachfolgender Lösungsansatz begrenzt für die Grundsätze einer Anscheins- und Duldungsvollmacht zu prüfen. Ein Zahlungsanspruch kann sich nur aus einem rechtswirksam geschlossen Werkvertrag als Willensäußerung der Vertragspartner ergeben.

Niemandem kann, außerhalb der gesetzlichen Vertretungsregeln, eine rechtsgeschäftliche Erklärung eines Dritten als eigene zugerechnet werden, wenn er sie nicht veranlasst hat (ausdrückliche oder konkludente Erteilung einer Vollmacht) oder sich diese durch Zurechnung nach Rechtsscheinsgrundsätzen ergibt (u.a. KG Berlin 21 U 75/04).

Mutmaßlich ist derjenige Wille des Auftraggebers, der bei objektiver Beurteilung aller gegebenen Umstände von einem verständigen Betrachter vorauszusetzen ist (BGH VII 222/72).
Jede Vertragsänderung infolge der Änderung der Leistung oder den Bauumständen (z.B. Bauzeit) bedarf einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung (BGH VII ZR 186/93)
Diese rechtsgeschäftliche Willenserklärung kann nur im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht abgegeben werden (BGH VII ZR 233/94; VII ZR 186/94).
Bei öffentlichen Auftraggebern sind die entsprechenden Gemeindeordnungen zu beachten. Oftmals sind Erklärungen nur dann bindend, wenn sie in schriftlicher Form abgegeben werden. Dabei handelt es sich um materielle Vorschriften zur Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich - rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder dienen und zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB führen (BGH XII ZR 183/98).
Bei der auf die Ausführung einer zusätzlichen Leistung gerichteten Willenserklärung handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne der Gemeindeordnungen (BGH VII ZR 346/01).
Eine kommunale Gebietskörperschaft kann durch eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B den vertraglichen Leistungsumfang wirksam nur erweitern und einen zusätzlichen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B begründen, wenn z.B. der Oberbürgermeister als vertretungsberechtigtes Organ oder sein Stellvertreter die Erklärung abgegeben hat (i.d.S. BGH VII ZR 346/01).

Daraus stellt sich schon die Frage, ob der angestellte städtische Bedienstete oder der Verwaltungsbeamte einfach so wirksam einen geschlossenen VOB-Bauvertrag ändern kann? Sind Anordnungen auf der Baustelle, welche zu Vertragsänderungen führen (z.B. Stundenlohnarbeiten) wirksam beauftragt? Die städtischen Bediensteten begründen die meisten Anordnungen auf der Baustelle mit besonderer Dringlichkeit.

Begründet diese "Dringlichkeit" eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung mit entsprechender Vertretungsmacht?

Spielen vielleicht psychologische Verhaltensmuster bei den betreffenden städtischen Bediensteten, wie "ich bin wichtig weil ich anordne oder unterschreibe", eine Rolle?

Oder spielen tief verankerte Glaubenssätze wie "machen wir schon immer so" bei den einzelnen Handelnden eine entscheidende Rolle?
Ist das vertretungsberechtigte Organ der öffentlichen Verwaltung seiner Organisationspflicht zum Schutz der Bediensteten nachgekommen und hat die Zuständigkeiten zum Vertragsschluss bzw. Vertragsänderung geregelt oder will er einfach die Verantwortung auf eine untere Führungsebene abschieben?

Der Vertretene, der ein Auftreten eines anderen als sein rechtsgeschäftlichen Vertreter zulässt, obwohl er es kennt (Duldungsvollmacht) oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen müssen (Anscheinsvollmacht), muss sich also behandeln lassen, als wenn der Handelnde bevollmächtigt gewesen wäre, wenn der Andere nach Treu und Glauben auf die Vollmacht vertrauen durfte (BGH NJM-RR 1996).

Die Regeln der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (BGH XI ZR 155/01).

Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln seines angeblichen Vertreters nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und wenn ferner der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln seines Vertreters (BGH III ZR 283/96).
Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters, anders als bei der Duldungsvollmacht, zwar nicht kennt, jedoch es bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere darauf vertraut hat und vertrauen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (BGH III ZR 183/96).
Dem Geschäftsgegner darf bei seinem Vertrauen auf das Bestehen der Vollmacht keine Fahrlässigkeit zur Last fallen.

Eine Duldungsvollmacht ist anzunehmen, wenn der Vertretene (Besteller) es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer (z.B. Architekt) für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH VII ZR 200/88).
So kann eine Duldungsvollmacht nur begründet werden, wenn der Vertreter für den Vertretenen schon früher entsprechende Geschäfte vorgenommen hat und der Vertretene dieses Verhalten gekannt und geduldet hat.

Architekt als Erfüllungsgehilfe

Die dem Architekten erteilte Vollmacht erfasst nur die üblicherweise zur Erfüllung der Bauausführung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, nicht hingegen die Befugnis, den Vertrag in wesentlichen Punkten zu ändern (BGH VII ZR 252/75).

Der mit der Bauleitung beauftragte Architekt ist nach verbreiteter Meinung in der Rechtsprechung in der Regel mit einer originären Mindestvollmacht ausgestattet. Sie ist jedoch eng auszulegen (so OLG Stuttgart BauR 1994; OLG Düsseldorf BauR 1997).
Der Architekt ist allerdings bevollmächtigt, zur Abwendung einer dem Bau drohenden dringenden Gefahr die erforderlichen Arbeiten in Auftrag zu geben. Dem bauleitenden Architekten wird weiterhin im Allgemeinen die Vollmacht zugestanden, geringfügige Zusatzarbeiten zu beauftragen (OLG Düsseldorf 21 U 41/07).

Finanzielle Verpflichtungen einzugehen, ist der Architekt regelmäßig nicht ohne ausdrückliche Vollmachtserteilung bevollmächtig.

Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber und damit kein Angebot zum Abschluss eines kausalen Schuldanerkenntnisses (BGH VII 241/00). Nichts anderes gilt, wenn der Architekt die Schlußrechnung prüft und mit Häkchen versieht und der Auftragnehmer diese geprüfte Rechnung erhält (BGH VII ZR 190/03).

Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln durch den beauftragten Bauleiter bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten, sondern sie bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachten Leistung. Sie ist dann kein Schuldanerkenntnis durch den Besteller, wenn keine entsprechende Vollmacht vorliegt. Die Ermächtigung etwa eines Bauleiters, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist dafür nicht ausreichend (BGH VII ZR 186/93).

Eine „Anordnung der Bauleitung“ kann nicht die Prüfung ersparen, ob, in welchem Umfang und in welcher Art die angeordnete Leistung vertraglich geschuldet war. Selbst wenn Nachtragsaufträge durch erforderliche Planänderungen, die sich auf der Baustelle als notwendig erwiesen haben, veranlasst sind, sind die Aufträge schwebend unwirksam (OLG Karlsruhe 7 U 299/97).

unterschiedliche Fallgestaltungen

Stellt sich die Frage, was man aus diesen Rechtsgrundsätzen der Rechtsprechung herleiten kann. In den meisten Fällen wird es der Auftragnehmer sein, welcher aus einer Anordnung oder Änderung des Architekten oder eines Angestellten des Bestellers versucht, einen Zahlungsanspruch herzuleiten. Sei es durch Baunachträge, Entschädigungen oder Schadensersatz. Dabei ist in den überwiegenden Situationen der Auftragnehmer derjenige, welcher beweis- und darlegungspflichtig beim Vorliegen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht ist. Dabei hat er aber die im geschäftlichen Verkehr übliche Sorgfalt walten zu lassen, wenn nicht im geschlossenen Vertrag eindeutige Regelungen bereits vorhanden sind.

Ein Rechtsgeschäft könnte auch nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht wirksam zustande kommen.

Die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht finden in Fällen, in denen die gemeindliche Vertretungsregelung erkennbar missachtet wurde, keine Anwendung. Sie dürfen nicht dazu dienen, den im öffentlichen Interesse des Schutzes der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder bestehenden Vertretungsregeln im Einzelfall jede Wirkung zu nehmen. Wenn daher die Vertretungsmacht von Gesetzes wegen an die Beachtung gewisser Förmlichkeiten gebunden ist, so können nicht die Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht einer Verpflichtungserklärung, bei der diese Förmlichkeiten erkennbar missachtet worden sind, trotzdem bindende Wirkung zulegen (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1995 - III ZR 176/94). Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht nur das Schriftformerfordernis missachtet worden ist, sondern das unzuständige Organ oder ein Nichtorgan gehandelt hat.

Auftragnehmer, welche wiederholt für öffentliche Auftraggeber arbeiten ist allgemein bekannt bzw. kann als bekannt vorausgesetzt werden, dass bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auf der Sachbearbeiterebene lediglich die Einholung von Angeboten von deren Handlungsbefugnis gedeckt und die Vergabe von Aufträgen der Leitungsebene vorbehalten ist.

Eine rechtswidrige entgegenstehende Übung einzelner städtischer Sachbearbeiter führt nicht zur Begründung eines Vertrauensschutzes (OLG Braunschweig 8 U 97/15).

Der städtische Mitarbeiter ist auch kein Gemeindeorgan. (Beispiel Beauftragung hier)

Natürlich muss einem Auftragnehmer nicht die Zuständigkeitsordnung eines größeren Unternehmens bekannt sein. Allerdings ist es zumutbar, wenn der Auftragnehmer bei Unschlüssigkeiten beim Besteller nachfragt, ob eine Änderung seinem rechtsverbindlichen Willen entspricht. Dies könnte dann der Fall sein, wenn ein Vertrag durch den Geschäftsführer (oder Oberbürgermeister) unterzeichnet wurde und die Änderung durch einen Angestellten (oder städtischen Bediensteten) erfolgt (siehe Beispiel 1+3).

Erst recht ist die Nachfrage zumutbar, wenn eine Anordnung durch einen beauftragten Architekten erfolgt, weil im Geschäftsverkehr allgemein bekannt ist, dass ein Architekt keine entsprechende Vollmacht vorweisen kann (siehe Beispiel 2).
Dies ist auch dann der Fall, wenn eine Vertragsänderung durch eine andere Abteilung angeordnet wird (so der Fall OLG Düsseldorf vom 28.12.2007).

Anders ist dann der Fall gelagert, wenn der Auftragnehmer beweisen kann, dass z.B. der Geschäftsführer zwar eine Zuständigkeitsordnung erlassen hat aber keinen Wert darauf legt, dass diese eingehalten wird oder ihm bekannt ist, dass vollmachtslose Mitarbeiter Anordnungen treffen und er es geduldet hat oder in der Vergangenheit bereits mehrfach dieser Fall aufgetreten ist, sodass sich der Auftragnehmer nach Treu und Glauben auf die vermeintliche Vollmacht verlassen konnte.
Vom Rechtsschein eines bevollmächtigten Handels kann der Auftragnehmer auch beim Architekten ausgehen, wenn dieser völlig selbständig den Auftragnehmern gegenübertritt, sein Verhalten deswegen nicht anders zu würdigen ist, als wenn der Bauherr selbst aufgetreten wäre oder der Bauherr den Anordnungen nicht widersprochen sondern alle Rechnungen vorbehaltslos bezahlt hat (KG Berlin 21 U 75/04).
Eine Haftung des Vertreters scheidet dann nämlich aus, wenn der Vertretene aufgrund Anscheinsvollmacht in Anspruch genommen werden kann (BGH VII ZR 32/82).

Lässt der Vertretene (z.B. Geschäftsführer, Oberbürgermeister) es, in aller Regel in mehreren Fällen und über einen längeren Zeitraum, zu, dass ein anderer ohne eine Bevollmächtigung als sein Vertreter (z.B. Mitarbeiter, städtischer Bediensteter) auftritt, so dass Dritte daraus berechtigterweise auf das Bestehen einer Vollmacht schließen können, so muss er sich so behandeln lassen, als habe er ihm die Vollmacht erteilt (BGH XI ZR 88/04).

Nicht anders wird der Auftragnehmer behandelt, welcher zu einer vertragsrelevanten Baubesprechung einen mit der Sache befassten und sachkundigen Mitarbeiter entsendet und dieser dort rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Vertretenden abgibt. Widerspricht der Vertretende nicht unverzüglich, dann muss er die Erklärungen des Mitarbeiters nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht gegen sich wirken lassen (BGH VII ZR 186/09).

Schlussfolgerungen

Ob die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht vorliegen, kann nur durch aufwendige Untersuchungen im Einzelfall geklärt werden. Dabei sollte die Beweiserbringung von demjenigen, welcher sich auf die Grundsätze beruft, nicht unterschätzt werden.
Besser und effektiver ist es, bereits bei der Vertragsgestaltung die Vollmachten für Anordnungen und Änderungen zu benennen.
Ist dies versäumt worden, so sollte dem beauftragten Architekten, dem angestellten Bauherrenmitarbeiter oder städtischen Mitarbeiten nicht grenzenlos auf das Vorhandensein einer Vollmacht vertraut werden. Werden Vertragsänderungen angeordnet, so sollte auf jedem Fall ein entsprechendes Schreiben an den Vertragsunterzeichner übersandt werden (§ 177 Abs. 2 BGB). Nicht zu Letzt dient dies der späteren Durchsetzung eines möglichen Vergütungsanspruches gegen den Besteller der Leistung.

Interessant sind die Rechtsfolgen für denjenigen, welcher als vollmachtsloser Vertreter gehandelt hat. Auf die Rechtsfolgen des § 179 BGB sei deshalb hier nochmals hingewiesen.

(Der Kommentar ist die persönliche Ansicht des Verfassers und stellt keine rechtliche oder bautechnische Beratung dar)