Bezahlung von Baunachträgen

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
Berater * Coach
Uwe Besecke
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Bezahlung von Baunachträgen

Projektmanagement, Nachtragsmanagement
Veröffentlicht von Besecke in Baunachtrag · 2 Dezember 2019
Bezahlung von Baunachträgen – Was ist zu beachten?
 
In unseren Schulungen werden wir von Bauunternehmen aber auch von öffentlichen Verwaltungen gefragt, wann und wie Baunachträge in Abschlagszahlungen bezahlt werden müssen und was eine Bezahlung für den Auftraggeber bedeutet.
Diese Fragestellung ist nicht unbegründet und sollte klar geregelt sein.
Dazu verweisen wir gerne auf einen Passus aus unserer Musterregelung, Verfahren bei Nachträgen.
 
„Auszahlungen der Nachtragsforderungen bei Abschlags-/ Schlussrechnungen dürfen erst nach einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung mit dem Auftragnehmer erfolgen.“
 
Wie kann man nun die Fragestellung interessengerecht für beide Vertragspartner, auf die Kooperationspflicht der Vertragspartner sei in diesem Zusammenhang auch verwiesen, beantworten?
 
Oftmals übergibt der Bauunternehmer dem Bauherrn Nachtragsangebote, ohne eine schriftliche Nachtragsbestätigung oder Nachtragsbeauftragung des Bauherrn zu erhalten. Gerade bei öffentlichen Auftraggebern regelt aber die Gemeindeordnung ein Schrifterfordernis für Verpflichtungen als Basis für eine Auszahlung.
 
Hat der Bauunternehmer keine schriftliche Nachtragsbestätigung, fällt ihm eine gerichtliche Geltendmachung seiner Nachtragsforderungen in der Regel schwer. Denn die Darlegungs- und Beweispflicht für eine Forderung liegt beim Auftragnehmer der eine Bezahlung fordert.
 
Aber es gibt auch Bedingungen, welche jeder Vertragspartner beachten muss und worauf er auch vertrauen kann. Schon wegen diesen Bedingungen ist es wichtig und entscheidend, über einen Baunachtrag gleich „dem Grunde nach“ zu befinden. Ist schon ein Rechtsanspruch (1. Stufe der Nachtragsprüfung) nicht vorhanden, wird ein Auftraggeber die möglichen Mehrkosten in Rechnungen nicht anerkennen und nicht bezahlen.
 
Allerdings kann sich für einen Bauunternehmer ein anderer Weg lohnen, wenn der Unternehmer erkennt, dass bei dem öffentlichen Auftraggeber kein funktionierendes Nachtragsmanagement besteht. Wenn die Bauvertragsparteien über die Nachtragsangebote des Bauunternehmers verhandelt haben aber noch keine Entscheidung getroffen wurde und der Bauunternehmer trotzdem eine Abschlagsrechnung über die Mehrkosten gemäß seinen Nachtragsangeboten vom Auftraggeber vollständig und vorbehaltlos bezahlt bekommt, kann dieses Handeln des Auftraggebers als konkludentes Anerkenntnis gewertet werden.
 
Das KG Berlin hat in einem Urteil, welches vom BGH bestätigt wurde, darauf hingewiesen, dass in der Zahlung auf eine Abschlagsrechnung jedenfalls ein neues Angebot (§ 150 Abs. 1 BGB) liegt. Die nach § 151 BGB erforderliche, nach außen erkennbare Willensbetätigung des Auftragnehmers als Empfängerin der Erklärung liegt in dem Behalten der Zahlung. Die vorbehaltlose und vollständige Begleichung einer Abschlagsrechnung mit den Nachtragsforderungen durfte der Auftragnehmer gemäß dem objektiven Empfängerhorizont so verstehen, als nehme der Auftraggeber das in der Rechnungsübersendung liegende wiederholende Angebot über die Nachtragskosten an (vgl. KG Berlin 21 U 155/06).
 
Ein aufmerksamer öffentlicher Auftraggeber wird diesem Verfahren mit der o.g. Vertragsklausel entgegenwirken. Auf keinen Fall kann die Vergütung von Nachtragsleistungen mit dem lapidaren Hinweis, dass der Nachtrag noch nicht abschließend verhandelt sei, zurückgehalten werden. Stellt der Auftragnehmer eine, nach seiner Ansicht gerechtfertigte, Nachtragsleistung in Rechnung, muss darauf durch den Auftraggeber zeitnah reagiert werden.
 
Auch wenn sich die meisten öffentlichen Verwaltungen und Bauunternehmen um die rechtliche Nachtragsprüfung „dem Grunde nach“ drücken wollen, sei es weil sie die Rechtsgrundlagen nicht kennen oder auch nicht zur Kenntnis nehmen wollen, ist die Vorlage einer Anspruchsvoraussetzung für eine Zahlung wesentlich (Ohne Anspruch keine Vergütung).
 
Welche Anspruchsgrundlagen müssten geprüft werden?
  • Rechtsgeschäftliche Anordnung als Willenserklärung mit entsprechender Vollmacht nach § 1 Abs. 3+4 VOB/B
  • Anspruch aus einem s.g. „unklaren Leistungsverzeichnis“ hinsichtlich Werkerfolg und Funktion der geschuldeten Leistung
  • Entschädigungsanspruch aus Mitverschulden des Auftraggebers
  • Schadensersatz
  • Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn der Auftraggeber diese Leistungen nachträglich anerkennt oder zur Erfüllung des Vertrages notwendig waren bzw. dem Willen des Auftraggebers entsprachen und unverzüglich angezeigt wurden (i.d.S. § 8 VOB/B)
 
Hat der Auftragnehmer einen unbestrittenen und klaren Anspruch auf die Vergütung der geänderten Werkvertragsleistung und ist nur noch die endgültige Höhe der Vergütung unklar, kann eine Abschlagszahlung für die erbrachte Nachtragsleistung gestellt und bezahlt werden.
 
Hier empfehlen wir eine entsprechende schriftliche Nachtragsvereinbarung mit den Vertragsparteien zu schließen.
 
„Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren Vergütung nicht stattgefunden hat.“ (BGH VII ZR 34/11)
Weiter führt der BGH dazu aus:
 
  • Der Anspruch auf Vergütung der von einem Auftragnehmer aufgrund einer Anordnung des Auftraggebers erbrachten zusätzlichen Leistung entsteht mit der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts. Das Entstehen des Anspruchs hängt nicht davon ab, dass die Parteien vor Beginn der Ausführung eine Vergütung vereinbaren.  Unterbleibt eine solche Einigung, so ist die Vergütung unter Berücksichtigung der sich aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergebenden Vorgaben zu ermitteln.
  • Der Auftragnehmer ist unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B berechtigt, in Höhe des an dieser Vergütung orientierten Wertes Abschlagszahlungen für die nachgewiesenen vertragsgemäßen Nachtragsleistungen zu fordern. Die aufgrund der Anordnung des Auftraggebers erbrachte zusätzliche Leistung fällt unter den Begriff der vertragsgemäßen Leistung im Sinne des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, so dass ungeachtet des Umstandes, dass eine Einigung über die Vergütung noch aussteht, Abschlagszahlungen verlangt werden können.  
  • Einigen sich die Parteien später auf eine Vergütung, tritt diese an die Stelle der sich unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergebenden Vergütung, weil das Gegenstand der Einigung ist.  
  • Sofern die Parteien keine andere Regelung getroffen haben, ist der Anspruch auf Abschlagszahlungen 18 Werktage nach Zugang der Abschlagsrechnung fällig, § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B. Der Auftragnehmer ist berechtigt, unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B Verzugszinsen wegen Nichtbezahlung dieser Vergütung zu verlangen. Ein Auftraggeber ist nicht berechtigt, eine Abschlagszahlung allein deshalb zu verweigern, weil er die Forderung für überhöht hält oder die Forderung tatsächlich überhöht ist.
 
Fazit für die Baupraxis
 
Für die Bezahlung einer Nachtragsleistung in Abschlagsrechnungen ist entscheidend, ob überhaupt ein Rechtsanspruch auf den „Baunachtrag“ besteht oder ob es sich um eine, bereits mit dem Angebot abgegoltene, Vertragsleistung handelt. Dabei ist nicht entscheidend, wie subjektiv der Rechnungsaussteller oder der Sachbearbeiter des Auftraggebers den Baunachtrag sieht sondern entscheidend ist der objektive Empfängerhorizont einschl. der Vertragsauslegung nach § 133, § 157 BGB.
 
Für ein Bauunternehmer macht es also Sinn, wenn eine Leistung z.B. durch den externen Architekten oder einem Sachbearbeiter des Auftraggebers geändert werden soll, nach der entsprechenden Vollmacht für die Anordnung zu fragen und seinen Vertragspartner schriftlich über die Änderungen einschl. möglichen Mehrkosten zu informieren.
 
Ebenfalls macht es Sinn, wenn bereits für eine Baufirma in der Angebotsphase erkennbar wird, dass ein unklares Leistungsverzeichnis vorliegt, weil nicht alle erkennbaren notwendigen Leistungen für den geschuldeten Werkerfolg im Leitungsverzeichnis benannt werden. Spekuliert man auf einen Nachtrag statt beim Ausschreibenden nachzufragen, kann es passieren, dass wegen fehlender rechtlicher Anspruchsgrundlage die Mehrvergütung für den Baunachtrag gestrichen wird.
Wird eine Leistung aufgrund eines Werkvertrags geschuldet und vergütet, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung aufgrund einer Nachtragsvereinbarung in der Regel nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen. Etwas anderes gilt, wenn der Auftraggeber in der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbständig anerkannt hat oder die Vertragsparteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben, so der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2005.
 
Ist die Anspruchsgrundlage klar, kann entsprechend den Rechtsfolgen, wie Mehrvergütung, Entschädigung, Schadensersatz, die Vergütung bestimmt werden. Im Vorfeld der endgültigen Vergütungseinigung, welche auch durch das Gericht bestimmt werden kann, sollte eine angemessene Abschlagsvergütung vorgenommen werden.

Wir können aus unserer Berufserfahrung bei Prüfungen von Baunachträgen nur empfehlen, seine Mitarbeiter entsprechend zu schulen. Eine Schulung ist preiswerter und wirtschaftlicher als ein verlorener Gerichtsstreit. Auch dann, wenn oftmals ein Vergleich 50/50 geschlossen wird.

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(Anm.: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Aufstellers und stellen keine juristische oder bautechnische Beratung im Einzelfall dar.)


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