Nachträge - Projektmanagement, Nachtragsmanagement

Uwe Besecke
Dipl. Bauingenieur + Wirtschaftsjurist LL.M
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Nachträge

Bauurteile

Urteile des Bundesgerichtshofs zur Bewertung von Baunachträgen

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C.I.C. - Haftung des öffentlichen Auftraggebers wegen unvollständiger Leistungsbeschreibung in der Bauausschreibung

BGH  VII ZR 47/93  vom 11.11.1993

1. Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen unvollständiger Leistungsbeschreibung eines öffentlichen Auftraggebers kommt nur in Frage, wenn der Auftragnehmer verpflichtet war, die fraglichen Leistungen ohne zusätzliches Entgelt zu erbringen.
2. Die Klärung der vertraglichen Ansprüche erfordert eine umfassende Auslegung der Leistungsbeschreibung nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter. Dabei kommt dem Wortlaut eine besondere Bedeutung zu. Daneben sind auch die Umstände des Einzelfalls, die Verkehrssitte sowie Treu und Glauben heranzuziehen (Bestätigung von Senat NJW-RR 1993, 1109 = LM H.1/1994 VOB/A Nr. 13 = BauR 1993, 595 [BGH 22.04.1993 - VII ZR 118/92] = ZfBR 1993, 219).
3. Auch bei eindeutigem Wortlaut können nach den Umständen des Einzelfalls völlig ungewöhnliche und von keiner Seite zu erwartende Leistungen von der Leistungsbeschreibung ausgenommen sein.
4. Bei einer öffentlichen Ausschreibung muß sich der Auftraggeber im Rahmen der Auslegung der Leistungsbeschreibung nach Treu und Glauben daran festhalten lassen, daß er nach eigenem Bekunden den Auftragnehmern kein ungewöhnliches Wagnis auferlegen will (§ 9 VOB/A). Im Zweifelsfalle brauchen die Auftragnehmer ein solches Wagnis nicht ohne weiteres zu erwarten.
5. Kommt ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen fehlerhafter Ausschreibung in Betracht, so ist nicht schon der Verstoß gegen eine drittschützende Vorschrift der VOB/A haftungsbegründend. Vielmehr muß der Auftragnehmer/Bieter in seinem schutzwürdigen Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A enttäuscht worden sein.
6. Ein Vertrauen des Auftragnehmers/Bieters auf Einhaltung der VOB/A ist nur gegeben, wenn der Auftragnehmer/Bieer den maßgeblichen Verstoß gegen die VOB/A nicht erkannt hat. Darüber hinaus muß sein Vertrauen schutzwürdig sein. Das ist i. d. R. nicht der Fall, wenn er den Verstoß bei der ihm in jeweiligen Fall zumutbaren Prüfung hätte erkennen können.

Auslegung der Unverzüglichkeit der Anzeige für erforderliche zusätzliche Leistungen des Werkunternehmers
BGH  VII ZR 163/93  vom 23.6.1994

Preisgrundlagenändernde Bauanordnung

BGH, Urteil vom 09-04-1992 - VII ZR 129/91

1. Aus einer Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben sich für den Auftragnehmer zusätzliche vertragliche Leistungspflichten. Deshalb müssen solche Anordnungen für den Auftragnehmer eindeutig als Vertragserklärungen verpflichtend sein.
2. § 2 Nr. 5 VOB/B ist nicht anzuwenden, wenn die geänderte Leistung bereits vom bestehenden vertraglichen Leistungsumfang umfaßt ist. Dazu gehört insbesondere der Fall, daß der vertraglich geschuldete Erfolg nicht ohne die Leistungsänderung zu erreichen ist.

Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages
BGH  VII ZR 179/98


Die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages (§ 1 Nr. 2 VOB/B) ist als sinnvolles Ganzes auszulegen. Es gibt keinen grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverzeichnisses vor den Vorbemerkungen.
Es gibt innerhalb der Leistungsbeschreibung (§ 1 Nr. 2 a VOB/B) keinen grundsätzlichen Vorrang. Zur Leistungsbeschreibung gehören sowohl die Vorbemerkungen als auch die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses (vgl. auch § 9 Nr. 6 VOB/A).

Nach der Rechtsprechung des Senats darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen will.  Danach ist die Leistung u.a. eindeutig zu beschreiben, § 9 Nr. 1 VOB/A. Dem Wortlaut der Ausschreibung kommt vergleichsweise große Bedeutung zu, weil der Empfängerkreis der Erklärung nur abstrakt bestimmt ist.
Maßgebend für die Auslegung des Vertrages ist vielmehr der objektive Empfängerhorizont, also die Sicht der potentiellen Bieter. Soweit die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben, wird die Leistungsbeschreibung mit diesem objektiven Verständnis Vertragsinhalt (BGH, Urteil vom 22. April 1993 - VII ZR 118/92).

Auslegung eines Bauvertrages
BGH VII ZR 342/01  vom 5.12.2002
BGB §§ 133 , 155, 157

Zur fehlerhaften Annahme eines Dissenses bei der Auslegung eines Bauvertrages.

Welche Leistung von den Beklagten angeboten war, ist gemäß §§ 133, 157 BGB aus dem objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 8/98)
Dabei kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung gegenüber etwaigen Plänen jedenfalls dann eine vergleichsweise große Bedeutung zu, wenn damit die Leistung im einzelnen genau beschrieben wird, während die Pläne sich nicht im Detail an dem angebotenen Bauvorhaben orientieren.

Vertretung und Beauftragung von Eventualpositionen
BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 -  VII ZR 10/01

Wirksame Vertretung bei Vertragsabschluss
Beauftragung von Eventualpositionen im Leistungsverzeichnis

Auslegung von Leistungsverzeichnissen bei Mangel
BGH X ZR 69/01  vom 15.10.2002


BGB § 640 Abs. 1 i.d.F. vom 1.5.2000
Einer Fristsetzung nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen bedarf es jedenfalls dann nicht, wenn die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine klageweise Durchsetzung
des Werklohnanspruchs trotz fehlender Abnahme bereits bei Inkrafttreten dieses Gesetzes vorlagen.

ZPO § 282 Abs. 1
Nur unter besonderen Umständen kann daraus, dass die Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen hat, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, eine Verpflichtung der Partei abgeleitet werden, Ermittlungen zur Feststellung ihr nicht bekannter tatsächlicher Umstände anzustellen.

Ein Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. schon dann vorliegt, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch haben muss. Der Auftraggeber hat die Entstehung eines mangelfreien, zweckgerechten Werkes zu gewährleisten. Entspricht die Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ausschlaggebend ist allein, dass der Leistungsmangel zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt.
Ein Mangel liegt deshalb auch dann vor, wenn eine bestimmte Ausführung der Werkleistung vereinbart ist, sich jedoch als für die beabsichtigte Verwendung untauglich erweist.

Wirksame Leistungsänderung durch Willenserklärung
BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01

VOB/B § 1 Nr. 4
a) § 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Dieser ist unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B berechtigt, durch eine einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung den Leistungsumfang des Vertrages zu ändern.
b) Eine wirksame Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B begründet unmittelbar einen Anspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B auf eine zusätzliche Vergütung.
c) Eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftraggeber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht abgegeben werden.
d) Die Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B ist ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne des § 109 ThürKommO, so dass ein Landkreis durch eine Erklärung des zuständigen Landrats oder seines Stellvertreters nur wirksam verpflichtet werden kann, wenn die in der Thüringer Kommunalordnung geregelten Voraussetzungen für eine wirksame Vertretung beachtet worden sind.

Bestimmung einer Leistung
BGH VII ZR 376/00  vom 28.2.2002

VOB/B § 1 Nr. 4, § 2 Nr. 6; BGB §§ 133 B, 157 B

Für die Bestimmung einer nach VOB/A ausgeschriebenen Leistung sind neben dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung die Umstände des Einzelfalles, unter anderem die Besonderheiten des Bauwerkes, maßgeblich.

Für die Abgrenzung zwischen unmittelbar vertraglich geschuldeten und zusätzlichen Leistungen kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1994 - VII ZR 163/93) und nicht auf die Unterscheidung in den DIN-Vorschriften zwischen Nebenleistungen und besonderen Leistungen.
Zur Klärung der Frage, welche Leistung durch die Leistungsbeschreibung erfasst ist, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsabschluss auf einem Vergabeverfahren der VOB/A, ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter.
Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen

Mehraufwendungen wegen schlechter Wetterverhältnisse und Bauzeitverschiebung
BGH VII ZR 141/03  vom 24.2.2005

VOB/B § 6 Nr. 6; ZPO § 287
Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. § 287 ZPO ist insoweit nicht anwendbar (Abgrenzung
zu BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163).

BGB § 150 Abs. 2
Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluss eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, dass eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluss des Vertrages mit im übrigen unveränderten Bedingungen. Dieser Antrag kann dadurch angenommen werden, dass der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart.

Auftraggeber verweigert die Vertragserfüllung
BGH VII ZR 225/03  vom 24.2.2005


BGB § 648a

a) Der Auftragnehmer kann die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Auftraggeber die Vertragserfüllung endgültig verweigert, weil nach seiner Auffassung kein Vertrag zustande gekommen ist. Er muß sich anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177 f.)
b) Das gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer nach der Erfüllungsverweigerung des Auftraggebers gemäß § 648a BGB fruchtlos eine Frist und Nachfrist zur Sicherheitsleistung gesetzt hat und der Vertrag deshalb als aufgehoben gilt.

VOB/B § 6 Nr. 6; ZPO § 287
a) Soweit die Behinderung darin besteht, daß bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und nach § 286 ZPO Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte.
b) Dagegen sind weitere Folgen der konkreten Behinderung nach § 287 ZPO zu beurteilen, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der
einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben.
c) Wird eine auf § 6 Nr. 6 VOB/B gestützte Klage als unschlüssig abgewiesen, so muss sich aus den Entscheidungsgründen nachvollziehbar ergeben, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt.
d) Ein zur Untermauerung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B vorgelegtes Privatgutachten ist qualifizierter Parteivortrag und deshalb vom Tatrichter vollständig zu berücksichtigen und zu würdigen.

Mehraufwendungen wegen fehlender Vorunternehmerleistungen
BGH VII ZR 440/01  vom 19.12.2002

BGB §§ 642, 295
a) Kann der Auftragnehmer wegen fehlender Vorunternehmerleistungen seine Leistungen nicht erbringen, genügt neben einer nach § 6 Nr. 1 VOB/B etwa erforderlichen Behinderungsanzeige gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot der Leistung, um den Annahmeverzug des Auftraggebers zu begründen.
b) Für ein wörtliches Angebot kann es genügen, dass der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass er bereit und in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen.

Schadensersatzansprüche aus Behinderungen
BGH VII ZR  224/00  vom 21.3.2002

VOB/B § 6 Nr. 6

a) Der Auftragnehmer muss eine Behinderung, aus der er Schadensersatzansprüche ableitet, möglichst konkret darlegen. Dazu ist in der Regel auch dann eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig, wenn feststeht, dass die freigegebenen Ausführungspläne nicht rechtzeitig vorgelegt worden sind.
b) Allgemeine Hinweise darauf, dass die verzögerte Lieferung freigegebener Pläne zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlusten geführt habe, die durch Beschleunigungsmaßnahmen ausgeglichen worden seien, genügen den Anforderungen an die Darlegungslast einer Behinderung nicht. Sie sind auch keine geeignete Grundlage für eine Schadensschätzung.

Nachlass und Stundenlöhne bei Nachträgen
BGH VII ZR 79/02  vom 24.7.2003

VOB/B § 2 Nr. 10 i.V.mit § 15 Nr. 1

a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden.
b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet.
c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung.

VOB/B § 14 Nr. 2
a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im Werklohnprozess erheblich bestreitet
b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich, dann muss der Auftraggeber im Prozess vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.

VOB-Vertrag: Wirksamkeit einer Preisklausel für Mengenabweichung unter 10%
KG  27 U 120/04  vom 29.9.2005


Gültigkeit der VOB(A) beim Werksvertrag
BGH VII ZR 44/05  vom 30.3.2006

VOB/A § 12 Nr. 1 Satz 1; BGB § 242 Cd

a) Ein Verstoß gegen § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur entgegen, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, enttäuscht worden ist.
b) Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Vertragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen.
c) Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtfertigen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern zu lassen.

Nichtigkeit eines Einheitspreises für Mehrmengen
BGH VII ZR 201/06  vom 18.12.2008

BGB §§ 138 Abs. 1 Bb, 632 Abs. 1; VOB/B §§ 2 Nr. 3 Abs. 2, 2 Nr. 5

a) Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.
b) Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der  Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.
c) Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert.
d) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehr-mengen nach dem üblichen Preis zu vergüten.

Umsatzsteuer bei Schadensersatzanspruch
BGH VII ZR 280/05  vom 24.1.2008

UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 10 Abs. 1;
BGB § 642; VOB/B § 2 Nr. 5, § 6 Nr. 6

a) Der gemäß § 642 BGB zu zahlenden Entschädigung liegt eine steuerbare Leistung des Unternehmers zugrunde. Diese Entschädigung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz.
b) Die gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu zahlende geänderte Vergütung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG für die geänderte Leistung des Auftragnehmers und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz.
c) § 6 Nr. 6 VOB/B gewährt dem Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt, so dass hierfür eine Umsatzsteuerpflicht ausscheidet.

BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08

BGB §§ 133 B, 157 D
Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt.

BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08

BGB §§ 133 B, 157 D; VOB/A § 28; VOB/B § 2 Nr. 5
a) Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausge-schriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können.
b) Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind.

BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - VII ZR 13/10

BGB §§ 133 B, 157 Ge, 313; VOB/B (2002) § 2 Nr. 7 Abs. 1

a) Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis einer funktionalen Ausschreibung (hier: Abbruch einer Klinik) dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Auslegung kann auch ergeben, dass die detaillierte Angabe lediglich die Geschäftsgrundlage des Vertrages beschreibt.
b) Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen beein-flussende Faktoren (hier: Estrichstärke in einer Zulageposition), können diese zur Ge-schäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann an-genommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen.
c) In diesem Fall kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Betracht, wenn sich eine deutliche Mengensteigerung ergibt. Wirken sich die von den irreführenden Angaben des Auftraggebers im Vertrag abweichenden Mengen derart auf die Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt, ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Auf eine starre Risikogrenze von 20 % der Gesamtvergütung kann nicht abgestellt werden.

BGH, Urteil vom 14. März 2013-VII ZR 116/12

BGB § 138 Abs. 1 Bb, § 242 Cd, §
632 Abs. 2; VOB/B (2002) § 2 Nr. 3, Nr. 5
a) Steht die nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B zu bestimmende Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.
b) Beträgt die nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B zu bestimmende Vergütung das 22-fache des üblichen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.
c) Hat der Auftragnehmer diese Vermutung durch den Nachweis entkräftet, ihm sei bei der Preisbildung zu seinen Gunsten ein Berechnungsfehler unterlaufen, so verstößt es gegen Treu und Glauben und stellt eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er den hierauf beruhenden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung stehenden Preis für Mehrmengen oder geänderte Leistungen verlangt.
d) Vorbehaltlich anderer Anhaltspunkte zum mutmaßlichen Parteiwillen ist in diesen Fällen entsprechend § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geschuldet (im Anschluss an BGH, Urteil vom 7. März 2013-VII ZR 68/10, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

BGH, Urteil vom 7. März 2013-VII ZR 68/10

BGB § 138 Abs. 1 Bb, § 632 Abs. 2;
VOB/B (2000) § 2 Nr. 6 Abs. 2
a) Steht die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.
b) Beträgt die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.
c) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008-VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213).

BGH, Urteil vom 14. März 2013-VII ZR 142/12

VOB/B § 2 Nr. 5 (2002)
a) Gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des
neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, ist das Gericht daran gebunden.
b) Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in diesem Fall in der Weise, dass-soweit wie möglich-an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position.
c) Eine Bezugsposition ist heranzuziehen, wenn die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind.

BGH, Urteil vom 12. September 2013 -VII ZR 227/11

BGB §§ 133 B, 157 B; VOB/A § 9 Nr. 3
a) Kann ein Bieter der Ausschreibung entnehmen, dass eine für den verkehrsüblichen Einsatz eines Kranes hinderliche Hochspannungsleitung vom Auftraggeber wegen der vorgesehenen Bohrpfahlarbeiten ohnehin zum Beginn der Arbeiten abgebaut werden muss, so muss er ohne einen entsprechenden Hinweis in der Ausschreibung nicht annehmen, dass die Hochspannungsleitung nur für die Dauer der Bohrpfahlarbeiten entfernt bleibt. Ein solcher Hinweis wäre nach § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A a.F. geboten gewesen.
b) Das Ergebnis der Auslegung eines Bauvertrages aufgrund öffentlicher Ausschreibung wird nicht dadurch beeinflusst, dass der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23 Rn.38).

BGH, Urteil vom 21. November 2013 -VII ZR 275/12

BGB § 633 Abs. 1 a.F.
Ob eine Hof-und Zugangsfläche einer Wohnanlage ein Gefälle zum leichteren Abfluss von Oberflächenwasser haben muss, kann nicht allein danach beurteilt werden, dass es in der Baubeschreibung nicht vorgesehen und auch nicht zwingend erforderlich ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Besteller ein solches Gefälle nach den dem Vertrag zugrunde liegenden Umständen, insbesondere dem vereinbarten Qualitäts-und Komfortstandard, erwarten kann.

BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14

BGB §§ 133 B, 157 B; VOB/B § 2 Nr. 5
Die Anwendung der Grundsätze der Mehrvergütung bei verzögerter Vergabe kommt auch bei einem Baukonzessionsvertrag in Betracht (Fortführung von BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47).

BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 353/12

BGB §§ 133 B, 157A; VOB/B (2002) § 1 Nr. 3, 4
Haben die Parteien eines Bauvertrags mit funktionaler Ausschreibung eine ergänzende Preisabsprache zu einem bestimmten Montagevorgang getroffen, liegt hierin nicht ohne Weiteres eine abändernde Vereinbarung oder eine Anordnung des Auftraggebers über die Art der Ausführung.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14
BGB §§ 133 B, 157 C, 275 Abs. 1, 305 Abs. 1 Satz 3, 307 Cl, 309 Nr. 5, 310 Abs. 1

Zur Auslegung eines Vertrags über die Lieferung und Verwertung von Restabfällen.


BGH, Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15


BGB § 649 Satz 2; VOB/B (2006) § 8 Nr. 1 Abs. 2

Der vom Auftragnehmer im Rahmen eines Einheitspreisvertrags auf der Grundlage des Formblatts 221 (VHB 2008) kalkulierte Zuschlag für Wagnis ist nicht als ersparte Aufwendung von der Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2006) in Abzug zu bringen, da hiermit das allgemeine unternehmerische Risiko abgesichert werden soll (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 VII ZR 222/96, BauR 1998, 185).

BGH, Urteil vom 20. April 2017 - VII ZR 194/13

§ 642 BGB
Es ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen keine dem Auftraggeber obliegende erforderliche Mitwirkungshandlung im Sinne des § 642 BGB, während der Dauer des Herstellungsprozesses außergewöhnlich ungünstige Witterungseinflüsse auf das Baugrundstück in Form von Frost, Eis und Schnee, mit denen nicht gerechnet werden musste, abzuwehren.

BGH, Versäumnisurteil vom 26. Oktober 2017 - VII ZR 16/17

BGB § 642
a) § 642 BGB gewährt dem Unternehmer eine angemessene Entschädigung dafür, dass er während der Dauer des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält.
b) Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, sind vom Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht erfasst.

BGH, Urteil vom 26. April 2018 - VII ZR 82/17

VOB/B (2002) § 8 Nr. 1 Abs. 2, § 2 Nr. 3
a) Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002), sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben (im Anschluss an BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463).
b) Eine Anpassung der vereinbarten Vergütung nach § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) kommt nur in Betracht, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207).

BGH, Urteil vom 26. April 2018 - VII ZR 81/17
BGB § 642
Ein Anspruch auf Ersatz von nach Vertragspreisen einschließlich eines Prozentsatzes für Allgemeine Geschäftskosten kalkulierten Vorhaltekosten wegen verzögerter Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren steht dem Auftragnehmer nicht aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 642 BGB zu.

BGH, Urteil vom 8. August 2019 - VII ZR 34/18

VOB/B 2009 § 2 Abs. 3 Nr. 2; BGB § 133 A, § 157 D
a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.
b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf ei-nen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertrags-schluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.
c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll.
d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass - wenn nichts anderes vereinbart ist - für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

BGH, Urteil vom 21. November 2019 -VII ZR 10/19

VOB/B 2009 § 2 Abs. 3 Nr. 2; BGB §§ 133 A, 157 D

Der Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises nach §2 Abs.3 Nr.2 VOB/B setzt nach dem Wortlaut der Klausel nur voraus, dass die ausgeführte Menge den im  Vertrag  angegebenen  Mengenansatz  um  mehr  als  10v.H.  überschreitet  undeine  Partei  die  Vereinbarung  eines  neuen  Preises  verlangt.  Dagegen  ergibt  sich aus  §2  Abs.3  Nr.2 VOB/B  nicht,  dass  eine  auf  die  Mengenmehrung  kausal zurückzuführende Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis veranschlagten  Kosten  Voraussetzung  für  den  Anspruch  auf  Vereinbarung  eines neuen  Preises  ist  (Anschluss  an BGH,  Urteil  vom  8.August2019 -VIIZR  34/18, BauR 2019, 1766 = NZBau 2019, 706).

BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 -VII ZR 33/19

BGB § 642
§ 642 BGB erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage  der  in  §642  Abs.  2  BGB  genannten  Kriterien.  Dabei  ist  die  angemessene Entschädigung  im Ausgangspunkt an  den  auf  die  unproduktiv  bereitgehaltenen Produktionsmittel  entfallenden  Vergütungsanteilen  einschließlich  der  Anteile  für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren.




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