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Nachtrag, Nullpositionen, Mehrmengen im Leistungsverzeichnis

Besecke — Thu, 13 Feb 2025 10:54:00 GMT

Eigentlich müsste man bei öffentlich-rechtlichen Vergabeverfahren durch die öffentliche Verwaltung als Auftraggeber davon ausgehen, dass die von den externen Erfüllungsgehilfen erstellten Leistungsverzeichnisse richtig, angemessen und in der Mengenermittlung mit gewissen Toleranzen korrekt aufgestellt sind. Hier herrscht eine gewisse Vertrauensbasis der Anbieter zu den öffentlichen Bauherrn bei öffentlichen Ausschreibungsverfahren.

Die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihn geltenden Bedingungen einleitet und durchführt.

Doch wie sieht die Realität bei der Bauausführung aus?

Beispiele aus der Prüfung beim Neubau von Kindergärten und Schulen in RLP.

- Bauvolumen: 119.232.268,97 €

- Nachtragsvolumen: 19.627.710,08 €

- Kostensteigerung: 6.985.419,69 €

a) Unterschreitung der Auftragssumme

Die Prüfungen haben ergeben, dass 38% der Schlussabrechnungssummen der Auftragnehmer unter den Auftragssummen lagen. Die Ursachen lagen in einer mangelhaften Mengenermittlung sowie in einer Vielzahl von Scheinpositionen in den Leistungsverzeichnissen.

Hier einmal konkrete Beispiele aus der Entwicklung während der Bauausführung.

Der Auftragnehmer geht bei Vertragsschluss davon aus, dass diese Leistungsposition auch zur Ausführung kommt, obwohl dies nicht der Fall ist, da die Werthaltigkeit in der Leistungsposition fehlt. Fehlt eine Werthaltigkeit

in einer Leistungsposition geht auch ein öffentliches Vergabeverfahren ins Leere.

Besonders auffällig bei den Leistungsverzeichnissen, welche den Vergabeverfahren zu Grunde liegen, ist die sehr hohe Anzahl von Null- und Scheinpositionen und die fehlerhafte Mengenermittlung durch die ausschreibenden externen Erfüllungsgehilfen.

"Scheinpositionen, Positionen also, von denen nur der unzulässig informierte Bieter weiß, dass die hinter der Position stehende Leistung später nicht oder nur in geringerer Qualität oder nur in geringerer Menge als ausgeschrieben abgerufen werden wird. Der Bieter kann insoweit gezielt niedriger als Wettbewerber anbieten und einen im Vergleich zu diesen günstigeren Gesamtpreis anbieten."

"Sorgfältige Planungen und Disziplin bei der Projektabwicklung sind keineswegs sonderlich verbreitet, zumal sie für Planer und Überwacher aufwendig sind und die Aufwendungen für Sorgfalt ein nicht vergüteter Kostenfaktor darstellt. Besonders virulent wird der Streit bei schlampig bzw. routinemäßig ohne Berücksichtigung der konkreten Bausituation erstellten Leistungsverzeichnissen." (siehe Thode/Quack Hamburger Baurechtstag)

"Lücken und Widersprüche im Leistungsverzeichnis gehören zu den typischen Planungsfehler

im technischen Bereich und machen das Werk des Architekten mangelhaft" (vgl. OLG Brandenburg 11 U 170/11).

Vergabeverfahren, welche einen erheblichen Verwaltungsaufwand beinhalten, machen unter diesen vorliegenden Voraussetzungen und Leistungsänderungen wenig Sinn.

Die Verwaltung muss im Rahmen der Fachaufsicht durch ihre eigenen Architekten/Ingenieure auch durch Dritte erstellte Planungen und Ausschreibungen auf Plausibilität prüfen.

Die Spekulation auf fehlerhafte Mengenangaben im Leistungsverzeichnis von Seiten des Auftragnehmers ist eine der häufigsten Spekulationsarten beim Einheitspreisvertrag.

Die Mengen müssen nach dem tatsächlichen Bedarf ermittelt werden. Es dürfen keine Scheinpositionen und unzutreffende Mengen ausgeschrieben werden. Bedarfspositionen sind grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. (Auszug aus VV "Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung")

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei richtigem Leistungsverzeichnis eine andere Baufirma den Zuschlag erhalten hätte.

Ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen die Auftragnehmer die wesentliche Unterschreitung der Auftragssumme infolge mangelhafter unklarer Leistungsverzeichnisse nicht einfach hinnehmen. Welche Möglichkeiten sich hierfür eröffnen erläutern wir in einer Einzelberatung oder in unseren Vorträgen.

b) Baukostenüberschreitung infolge Nachträge

Gleichzeitig wurde festgestellt, dass es in 57% der Aufträge zu Auftragssummenüberschreitungen infolge erhöhter Mengenabrechnungen und zusätzlicher Nachtragsleistungen gekommen ist. Dadurch kam es teilweise zu erheblicher Verteuerung der Baumaßnahmen.

Die politischen Verantwortlichen/Beigeordneten sprachen dann von einer "Eigendynamik der Baumaßnahme", "Coronaeffekte" und "Lieferschwierigkeiten infolge Kriegshandlungen".

Die Prüfungen konnten diese Aussagen allerdings nicht bestätigen.

Auch hier zwei konkrete Beispiele aus der Prüfung.

Welche hauptsächlichen Ursachen bei der Rechnungsprüfung konnten festgestellt werden:

unklare unvollständige Leistungsverzeichnisse
mangelhafte Mengenermittlung bei den Positionen
Anordnungen von vollmachtslosen Vertretern wie z.B. Erfüllungsgehilfen zu geänderten und zusätzlichen Leistungen (Thema: "Mach mal mit"
unzureichende Detail- und Ausführungsplanung als Grundlage für die Leistungsverzeichnisse
unzureichende und falsche Nachtragsprüfung und Nachtragspreisermittlung

c) Auftraggeber

Stellt sich die Frage, was man als Auftraggeber oder Auftragnehmer gegen solche Kostenentwicklung machen kann und auch sollte. Die Antwort ist eigentlich ganz einfach, wenn man die Grundregeln im Nachtragsmanagement beachtet.

Grundsätzlich schuldet der Erfüllungsgehilfe ein auskömmliches und zutreffendes, in gewissen Grenzen, Leistungsverzeichnis. Hinsichtlich von geänderten und zusätzlichen Leistungen ist der Erfüllungsgehilfe vollmachtsloser Vertreter und muss von seiner Hinweispflicht Gebrauch machen.

Bei der Nachtragsprüfung gilt der Erfüllungsgehilfe als befangen und nicht objektiv, da er ein unmittelbarer Beteiligter ist.

Auszug aus unserer Musterdienstanweisung:

Mehr dazu im Einzelcoaching (Fragestellungen in der Nachtragsbewertung) oder unserem Fachvortrag "Methoden der Nachtragsprüfung"

d) Auftragnehmer

Bei unklaren Leistungsverzeichnissen kann man vor Angebotsabgabe nur empfehlen, seiner Hinweispflicht/Fragestellungen nachzukommen und nicht auf Nachträge zu spekulieren, denn wer spekuliert ist nach der Rechtsprechung nicht schützenswert.

Während der Bauausführung ist darauf zu achten, dass man Nachträge vor der Bauausführung sich schriftlich beauftragen lässt und nicht einfach ausführt.

Gleichzeitig ist zu beachten, dass man sich bei der Nachtragspreisermittlung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hält und absolut prüffähig gestaltet.

Denn es gilt der Grundsatz bei der Nachtragsdurchsetzung, dass der Auftragnehmer darlegen und beweisen muss, dass die in Rechnung gestellten Nachtragssummen dem Grunde und der Höhe nach rechtsgeschäftlich richtig und prüffähig sind.

Als Prüfer haben wir oft von den Auftragnehmer bei Nachtragsverhandlungen gehört, dass die "Nachtragsleistung ohne Auftrag erbracht und somit auch bezahlt werden muss". Dieser Gedanke ist rechtlich sehr zweifelhaft. Der öffentliche Auftraggeber unterliegt bei zusätzlichen Leistungen außerhalb des vertraglichen Werkerfolges z.B. im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B der Ausschreibungspflicht und kann gerade bei Zuwendungen nicht so einfach eine freihändige Vergabe vornehmen.

Zweifelhaft ist auch der Gedanke, dass die Nachtragsleistung nicht im Leistungsverzeichnis stand und somit auch nicht kalkuliert wurde. Dazu hat der Bundesgerichtshof bereits Entscheidungen getroffen.

"Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist."

"Vielmehr sind bei der Ermittlung der vertraglich geschuldeten Leistung auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zuschnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes heranzuziehen" (vgl. BGH VII ZR 275/12).

"Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt" (vgl. BGH VII ZR 183/05).

Mehr dazu im Einzelcoaching via ZOOM oder SKYPE o.ä. oder unserem Fachvortrag "Baunachträge sicher durchsetzen"

Fragen Sie uns einfach , wie wir Ihnen helfen können.

(Anm.: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Verfasser und stellen keine rechtliche oder bautechnische Beratung im Einzelfall dar.)

vollmachtsloser Vertreter

Besecke — Sun, 29 Sep 2024 10:06:00 GMT

Architekt als vollmachtsloser Vertreter bei der Bauausführung

Wenn der Auftrag für die Werkvertragsleistung vom Besteller erteilt wurde, dann fangen nach unserer Erfahrung die Probleme und der Stress mit den Nachtragsleistungen erst an. Schließlich ist man als Unternehmer bei der Angebotserarbeitung im Vergabeverfahren von der Leistungsbeschreibung (nicht zu verwechseln mit dem Leistungsverzeichnis) des Auftraggebers/Bestellers ausgegangen und hat die Bauleistungen entsprechend kalkuliert.

Dann kommt der Alltag bei der Bauausführung vielleicht mit einem verspäteten Baubeginn, Verzug bei den Vorunternehmerleistungen, Schlechtwetter oder Probleme bei den Materiallieferungen, um nur einige zu benennen.

Zum Alltag gehören auch die Baubesprechungen mit allen Gewerken, den bauleitenden Architekten, weiteren beauftragten Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers und vielleicht den Sachbearbeiter des Auftraggebers, um die Baugewerke zu organisieren und zu koordinieren, um Probleme im Rahmen der Gewerkebeauftragungen zu lösen.

Allerdings dienen solche Baubesprechungen auch dazu Anordnungen zu geben, wenn unklare unvollständige Leistungsverzeichnisse vorliegen, Mengenermittlungen nicht stimmen oder Vergabeverfahren zu anderen Gewerken sich verzögern.

Hier sollten Bauunternehmen mit solchen Anordnungen in diesen Baubesprechungen vorsichtig sein. Beispiele aus der Praxis.

Dem Rohbauer wird angeordnet, in den Stahlbetondecken Durchbrüche, welche nicht ausgeschrieben waren, für die Heizungs- und Lüftungsinstallation anzulegen.
Dem Erdbauer wird angeordnet, zusätzliche Baustraßen für die Maschinenanlieferung herzustellen.
Dem Rohbauer werden neue Schal- und Bewehrungspläne mit zusätzlichen wasserabweisenden Beschichtungen übergeben.
Statt der ausgeschriebenen 5 Stahlbetonstützen mit 20x20 cm sind jetzt 15 Stahlbetonstützen, teilweise mit 24x24 cm in den Plänen vorhanden
Ausgeschriebene Rohrdimensionen und Verbindungselemente bei der Heizungs- und Sanitärinstallation sind vollständig entfallen
Ausgeschriebene Türelemente benötigen einen zusätzlichen Schall- und Brandschutz
usw.

Der Sachbearbeiter des Bauherrn gibt dazu an, dass die geänderten und zusätzlichen Leistungen ordnungsgemäß erbracht werden sollen und die Nachträge dem Grunde nach hiermit beauftragt werden. Die Vergütung der Höhe nach wird später nach einer ausgiebigen sachlichen und rechnerischen Prüfung festgelegt.

Hier sollte der Bauunternehmer, nach unserer Erfahrung aus den Bauberatungsgesprächen, vorsichtig sein und erst einmal nachfragen, ob der Sachbearbeiter bzw. der bauleitende Architekt die Vollmacht besitzt, zahlungsbegründete rechtgeschäftliche Anordnungen zur Vertragsänderung zu treffen. Schließlich soll der Bauunternehmer erst einmal die geänderte Leistung erbringen und danach soll über die Vergütung nach „ortsüblichen Preisen“ verhandelt werden.

Liegt keine rechtsgeschäftliche Vollmacht der handelnden Personen bei der Baubesprechung vor, dann ist die gewollte Vertragsänderung nur schwebend wirksam.

Damit ist der Stress bei der möglichen Nachtragsbeauftragung einschl. der Vergütung schon vorprogrammiert.

„Ein ohne rechtsgeschäftliche Vollmacht handelnder bauleitender Architekt, der die Ausführung einer Zusatzleistung gem. Werkstattzeichnung freigibt, beauftragt den Handwerker im eigenen Namen, sofern es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass sich der Bauherr das Handeln des Architekten im Wege der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zurechnen lassen müsste.“ (Leitsatz OLG München 28 U 88/18 Bau)

Schließlich existiert kein allgemeiner Rechtssatz, wonach bauüberwachende Architekten grundsätzlich nur einen Erklärungswillen als Vertreter des Bauherren, nie im eigenen Namen hätten (vgl. schon BGH, Urteil vom 08.10.1981, VII ZR 341/80; BGH VII ZR 166/05).

Es besteht ein Schriftformerfordernis, sodass bei einer mündlichen Beauftragung kein Vertrag wirksam zustande käme. Das zivilrechtliche Schriftformerfordernis wird als Vertretungsregelung gewertet, welche die Vertretungsmacht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt und damit dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dient (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1994 - VII ZR 174/92).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei Formvorschriften in einer Gemeindeordnung um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001 - III ZR 111/99).

Danach ist ein städtischer Mitarbeiter nicht zu deren Vertretung berechtigt (§ 164 Abs. 1 BGB).

Stellt sich die Frage, ob eine Beauftragung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 vorliegen kann, wenn ein vollmachtsloser Architekt einen Auftrag mit dem Auftragnehmer geschlossen hat.

Ist der Architekt konkludent oder per Vertrag ausdrücklich wegen fehlender Vollmacht zur Vergabe von Nachtragsaufträgen ausgeschlossen, so kommt die Annahme einer Anscheins- und Duldungsvollmacht nicht in Betracht. Damit ist dem Auftragnehmer positiv bekannt, dass der Architekt keine Vollmachten zur Vergabe von Nachaufträgen hat, auch nicht für geringfügige kleinere Zusatzaufträge (OLG Brandenburg 12 U 192/15).

Dies wäre nur anders zu bewerten, wenn der Auftragnehmer den gesamten Schriftverkehr auch parallel an den rechtsgeschäftlichen Vertragspartner (hier § 49 GemO) übersandt hat und er nicht den Anweisungen widersprochen hat bzw. den Rückbau der geänderten bzw. zusätzlichen Leistung verlangt hat (OLG Brandenburg 12 U 192/15). Dies wäre dann als konkludentes Verhalten des rechtsgeschäftlichen Vertragspartners zu werten.

Wie soll man sich nun als Auftragnehmer verhalten, denn eine generelle Leistungsverweigerung ist nur schwer möglich und kann zur Kündigung im schlimmsten Fall führen.

Nach unserer Erfahrung im Projektmanagement bei Großbaustellen bietet sich praxisbezogene Verfahrensweise an.

Zu den praxisbezogenen Verfahrensweisen einschl. vertiefenden Erläuterungen mehr in unseren Einzelberatungen via ZOOM. Dazu auch zu s.g. Nullpositionen in Leistungsverzeichnissen, Minder- und Mehrmengen sowie Bauzeitenverzögerungen.

Terminvereinbarungen hier

(Anm.: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Verfassers und stellen keine bautechnische oder rechtliche Beratung im konkreten Einzelfall dar)

wucherähnlicher Nachtragspreis

Besecke — Sun, 16 Jun 2024 17:57:00 GMT

Wucherähnliche Nachtragspreisgestaltung

Sorgfältige Planungen und Disziplin bei der Projektabwicklung sind keineswegs sonderlich verbreitet, zumal sie für Planer und Überwacher aufwendig sind und die Aufwendungen für Sorgfalt ein nicht vergüteter Kostenfaktor darstellt.

Besonders virulent wird der Streit bei schlampig bzw. routinemäßig ohne Berücksichtigung der konkreten Bausituation erstellten Leistungsverzeichnissen.
Bei Nachtragsaufträgen hat der Bauherr infolge der Vertragsverbundenheit praktisch bei der Auswahl anderer Auftragnehmer keine nennenswerte Freiheit mehr.
Nachtragsaufträge nach der VOB/B sind relativ teuer. Es ist die Tendenz bei den Auftragnehmern vorhanden, Gewinnerwartungen gezielt auf die Baunachträge zu verlagern.
Statistik: 1-2% vom Umsatz (Baujahrbuch 1995 des Deutschen Baugewerbes)

30% vom Umsatz ausmachen

( aus "LEISTUNGSBESCHREIBUNG UND NACHTRÄGE" - Thode/Quack Hamburger Baurechtstage)

Beispiel aus einer Stadtverwaltung RLP: Feststellungen im Rahmen einer Prüfertätigkeit

Zu der Nachtragspreisgestaltung und dessen Bewertung hat der Bundesgerichtshof in seinen Leitsätzen wichtige Hinweise gegeben. Dazu hier einige Beispiele aus der Rechtsprechung.

BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06

"Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.

Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.

Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert.

An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten."

BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10

"Steht die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.

Beträgt die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.

An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213)."

BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VII ZR 116/12

"a) Steht die nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B zu bestimmende Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.

b) Beträgt die nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B zu bestimmende Vergütung das 22-fache des üblichen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.

c) Hat der Auftragnehmer diese Vermutung durch den Nachweis entkräftet, ihm sei bei der Preisbildung zu seinen Gunsten ein Berechnungsfehler unterlaufen, so verstößt es gegen Treu und Glauben und stellt eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er den hierauf beruhenden, in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung stehenden Preis für Mehrmengen oder geänderte Leistungen verlangt.

d) Vorbehaltlich anderer Anhaltspunkte zum mutmaßlichen Parteiwillen ist in diesen Fällen entsprechend § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geschuldet (im Anschluss an BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen)."

BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VII ZR 142/12

"a) Gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, ist das Gericht daran gebunden.

b) Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in diesem Fall in der Weise, dass - soweit wie möglich - an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position.

c) Eine Bezugsposition ist heranzuziehen, wenn die Auftragskalkulation die Kostenelemente nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgebend sind."

BGH, Urteil vom 8. August 2019 - VII ZR 34/18

"a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr - oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.

c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von

§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll.

d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass - wenn nichts anderes vereinbart ist - für die Bemessung des

neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind."

Grundsätzlich ist festzustellen, dass sich die Art der Vergütung von Nachträgen nach dem Rechtsanspruch richtet (ohne Rechtsanspruch keine Vergütung). Dabei muss sowohl der Rechtsanspruch und die Vergütung prüffähig und nachvollziehbar dargelegt und bewiesen werden.

Ganz nebenbei, nach überwiegender Rechtsansicht ist z.B. § 2 Abs. 5 VOB/B kein Rechtsanspruch sondern ein Vergütungstatbestand. Der Rechtsanspruch leitet sich aus § 1 Abs. 3+4 VOB/B ab. Bei öffentlichen Auftraggebern ist dabei die Vollmachtsregelung aus der Gemeindeordnung und dem Schriftformerfordernis zu beachten.

Das zivilrechtliche Schriftformerfordernis wird als Vertretungsregelung gewertet, welche die Vertretungsmacht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt und damit dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dient (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1994 - VII ZR 174/92).

Damit hat in der Regel der beauftragte externe Architekt/Bauingenieur keine Vollmacht für Vertragsänderungen und handelt als vollmachtsloser Vertreter mit den entsprechenden Rechtsfolgen.

Wir werden des öfteren in der Einzelberatung via ZOOM gefragt, wann der Vergütungstatbestand des

§ 2 Abs. 3 S. 2 VOB/B zur Anwendung kommt. Hier hat der Bundesgerichtshof auch einen entsprechenden Leitsatz dargelegt.

BGH, Urteil vom 26. April 2018 - VII ZR 82/17

"Eine Anpassung der vereinbarten Vergütung nach § 2 Nr. 3 VOB/B kommt nur in Betracht, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207)."

Aus diesem Grund können wir immer nur empfehlen, den genauen Rechtsanspruch darzulegen und auf Basis von schriftlichen Nachtragsbeauftragungen einen entsprechenden Vergütungstatbestand prüffähig darzulegen.

Wie man das genau während der Bauausführung gestalten sollte, erläutern wir in unserer Beratung via ZOOM sehr gerne.

Haben Sie Fragen?

Dann vereinbaren Sie ein ZOOM-Termin mit uns.

Umsetzung Nachtragsprüfung

Besecke — Tue, 23 Jan 2024 15:00:00 GMT

Die praxisbezogene Umsetzung der Baunachtragsprüfung

(Auszug aus Workshop "Fragestellungen zur Baunachtragsprüfung und Bewertung)

Nachtragsforderungen sind Forderungen, die sich nicht aus der ursprünglichen Vereinbarung/Werkvertrag ergeben. Nachtragsaufträge sind Aufträge, durch die der ursprüngliche Vertrag ergänzt, geändert oder erweitert wird. § 2 Abs. 5 VOB/B ist lediglich eine Rechtsfolge auf der Vergütungsseite. Das Verpflichtungsgeschäft (rechtsgeschäftliche Willenserklärung) ist die Anordnung nach § 1 Abs. 3+4 VOB/B.

Allein die Veranlassung der geänderten oder zusätzlichen Leistung durch den Architekten oder anderen Mitarbeitern reicht nicht aus, einen Vergütungstatbestand auszulösen.

Deshalb gilt grundsätzlich nach unserer Ansicht:

"Ohne Rechtsanspruch keine Vergütung"

Die subjektive Nachtragsprüfung

Der subjektive Eindruck der Beteiligten mit ihrem "EGO" steht oft im Widerspruch zu einer objektiven Auslegung der Rechtslage.

Die Frage ist, kann ich als unmittelbar betroffener und somit befangener Beteiligter objektiv die Sachlage noch wahrnehmen oder überlagert meine subjektive Interessenlage die Nachtragsbewertung einschl. der Nachtragsverhandlungen?

Wie stark ist die objektive Realität durch bestimme Algorithmen in mir und durch mein persönliches EGO verschwommen, sodass objektive Dinge nicht mehr wahrgenommen werden können?

Diese Filter können vielschichtig sein wie z.B. die Suche nach Anerkennung, Aufmerksamkeit aber auch "der Beste zu sein", "ich mache keine Fehler", Gleichgültigkeit, Angst oder Desinteresse.

Alle diese persönlichen Eigenschaften konnten wir als Prüfer der öffentlichen Verwaltung bei Sachbearbeitern und Führungskräfte feststellen. Genau in diesen Bereichen explodierten dann die Baukosten infolge Baunachträge.

Die gleichen Eigenschaften sind aufgetreten, wenn planende und bauleitende externe Architekten/Ingenieure selber die Baunachträge prüfen und bewerten mussten.

Welcher externe Architekt/Ingenieur stellt schon selber gerne fest, dass die Baunachträge infolge mangelhafter Planung oder Ausschreibung/Bauleitung entstanden sind?

Wer gibt schon gerne selber Fehler zu?

Welches persönliche EGO von Architekten/Bauingenieure gesteht sich selber ein, dass er für eine juristische Nachtragsprüfung "dem Grunde nach" (Anspruchsgrundlage) überhaupt nicht ausgebildet ist?

Die Folgen von subjektiver Nachtragsprüfung kann man in unserer Studie/Fachvortrag erkennen.

Hier schon einmal ein Beispiel unseres Referenten aus seinen Prüfungen aus unserem Workshop:

Der zuständige Bürgermeister hat im Ausschuss gesagt, dass man gespart hat und die Verwaltung sehr gute Arbeit geleistet hat. Die Nachtragsprüfung fand durch die externen planenden Architekten statt.

Wie bewerten Sie den Leistungstand vom Vergabeverfahren bis zu Schlussrechnung?

Die schlüssige objektive und unbefangene Bewertung sowie weitere Beispiele gibt es in unserem Workshop "Gliederung Mengenmehrung und Nullpositionen beim VOB-Vertrag" bzw. "Gliederung Nachtragsprüfung - vom Anspruch bis zur Vergütung" Lassen Sie sich auch überraschen, was die Rechtsprechung zu solchen Sachverhalten meint.

Der Gegensatz dazu ist der in der Rechtsprechung oft verwendete Begriff des "objektiven Empfängerhorizontes".

Was ist das und welche Bedeutung hat es für die Nachtragsprüfung.

Bei der Auslegung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung (dabei handelt es sich bei einer Vertragsänderung infolge Baunachträge) ist nicht ausschließlich der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen (§ 133 BGB), sondern es ist auch die Sicht des Empfängers der Erklärung, der Empfängerhorizont, von Bedeutung. Maßstab ist die Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers (sog. objektiver Empfängerhorizont), d.h. maßgebend sind objektive Gesichtspunkte. Es kommt nicht auf den konkreten Willen des Empfängers an, sondern auf die Sicht eines objektiven Beobachters (objektiven Erklärungsempfängers). Der objektive Erklärungsempfänger ist eine Person, die über das Wissen verfügt, dass man im Rechtsverkehr erwarten kann (sog. Horizont eines verständigen Dritten, objektiver Empfängerhorizont).

Ein Zusatzvergütungsanspruch aufgrund einer Nachtragsvereinbarung setzt voraus, dass die Leistungspflicht, auf die die Nachtragsforderung gestützt wird, nicht bereits zur vertraglich vereinbarten Leistung gehört.

Damit wird klar, dass eine rechtliche Nachtragsprüfung „dem Grunde nach“ notwendig wird um festzustellen, was zur vertraglich vereinbarten Leistung gehört (geschuldeter Werkerfolg, anerkannten Regeln der Technik, Funktion eines Werkerfolges u.s.w.)

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an.

Dabei ist das gesamte Vertragswerk nach dem objektiven Empfängerhorizont (durch s.g. fiktiven objekten Dritten) entsprechend § 133, §157 BGB zugrunde zu legen, es kommt also nicht nur auf den Inhalt eines Leistungsverzeichnisses an, sondern auch auf Pläne, Zeichnungen oder sonstige Umstände, auf die die Parteien bei der Bestimmung der auszuführenden Leistungen Bezug genommen haben.

Stand nicht im Leistungsverzeichnis ist eine bei Nachtragsprüfung oft verwendete Redesweise von Architekten/Ingenieuren, wenn Sie selber ihre Baukostensteigerungen begründen sollen. Danach kommt schon die Redensart von "besonders erschwerten Bedingungen", was immer das bedeuten soll.

Die Rechtsfrage ist grundsätzlich, ob es einen unvollständigen unklaren geschuldeten Werkerfolg überhaupt nach dem Werkvertragsrecht gibt?

Um sein persönliches EGO zu befriedigen haben wir bei Prüfungen festgestellt, dass Baukostensteigerungen infolge Baunachträge durch die unmittelbar tätigen Baubeteiligten auf der Baustelle verschleiert werden. Baunachträge werden, durch Mengenerhöhungen, den vorhandenen Leistungspositionen zugeordnet. Die Begründung ist einfach, weil es sich, nach ihrer Ansicht, nicht um Baunachträge handelt sondern um s.g. "Massenmehrungen", welche nicht besonders genehmigt werden müssten. Wirklich? Ist das wahr?

Beliebt sind auch s.g. Zulagen oder Erschwernisse.

Mehr Hinweise zu diesem Thema gibt es in unserem Seminar

Die Umsetzung der objektiven Nachtragsprüfung

Stellt sich die Frage, wie man z.B. in einer öffentlichen Verwaltung eine objektive Nachtragsprüfung realisieren kann?

Das Prinzip des "Claimmanagement" oder "Nachtragsmanagement" ist in der Privatwirtschaft längst tief verankert und aus unserer eigenen Baupraxis und Projektmanagement bei Großbaustellen bekannt.

Grundlage ist die Trennung von operativ tätigen Mitarbeitern und der objektiven Nachtragsprüfung in einem s.g. Vertrags- und Nachtragsmanagement.

Die Trennung bedeutet auch eine Trennung der Interessenlagen wie oben geschildert, weil der Nachtragsmanager im täglichen Geschäft auf der Baustelle nicht eingebunden ist. Gleichzeitig werden die Nachtragsmanager auf diesem speziellen Gebiet des Bauvertragsrecht geschult und ausgebildet. Durch Kenntnis der Rechtslage und entsprechender Vollmacht können Sie unabhängig vom Druck der Baustelle Nachtragsverhandlungen mit den Auftragnehmern führen.

Denn eins ist auch klar, dass der Auftragnehmer nicht einfach im Streitfall die Baustelle verlassen kann um Druck auf seine Nachtragsforderungen auszuüben. Neben den Nachtragsverhandlungen schuldet er den angebotenen Werkerfolg. So einfach steht dem Auftragnehmer kein Leistungsverweigerungsrecht bei öffentlichen Auftraggebern zu. Verlässt der Auftragnehmer einfach die Baustelle, würde er sich schadensersatzpflichtig machen.

Natürlich ist bei den Nachtragsverhandlungen die Rechtsprechung des BGH hinsichtlich des objektiven Interessenausgleichs nach dem Kooperationsgebot der Vertragspartner zu beachten.

(Gliederung-Fachvortrag-Kooperationsgebot-beim-VOB-Vertrag---Kommunikation-ist-Schoepfung.pdf)

Wir sind sehr dankbar, dass unser Referent als Unternehmensberater bei einigen größeren Verwaltungen (wo es auch politisch gewollt war) ein Nachtragsmanagement aufbauen konnte. Rückmeldungen und Feedback zeigen, dass dadurch erhebliche Baumehrkosten eingespart werden konnten.

Wie bauen wir ein unabhängiges Vertrags-und Nachtragsmanagement auf?

Wir geben Anregungen, wo ein solches Vertrags- und Nachtragsmanagement zugeordnet werden kann und welche Personalausstattung notwendig ist.
Beratung zu Vollmachtsregelungen für die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen
Intensivschulungen der Mitarbeiter einschl. Musterdienstanweisung

rechtliche Anspruchsgrundlagen
Anspruchsgrundlagen gegenüber Dritte
Vertragsgestaltung Leistungsverzeichnisse Vergabeverfahren
Nachtragspreisermittlung auf Basis des Hauptangebotes/Urkalkulation

Coaching zur Gesprächsführung und Konfliktbewältigung
Schulungen zur Weiterbildung der Nachtragsmanager auf Grundlage der BGH-Rechtsprechung
Ansprechpartner bei speziellen Rückfragen

Die Kosten für den Aufbau eines funktionierenden Nachtragsmanagements sind gering im Verhältnis zu den möglichen Einsparungen bei den Baukosten.

Fragen Sie uns einfach. Wir machen Ihnen gerne ein entsprechendes Angebot.

(Die Ausführungen sind die persönliche Ansichten des Verfassers und stellen keine baurechtliche bzw. technische Beratung im konkreten Einzelfall dar)

Auftrag durch Bauleitung

Besecke — Fri, 17 Nov 2023 18:41:00 GMT

Auftragserteilung durch die bauleitenden Architekten/Bauingenieure

Nach unserer Erfahrung ist es Alltag auf der Baustelle bei der Bauausführung, dass Änderungen oder technische Abklärungen mit den örtlichen bauleitenden Architekten des Bauherrn besprochen und entschieden werden. Dies haben wir selber bei Großbaustellen wie z.B. Neubau eines Dosenwerkes, Neubau einer Molkerei oder dem Neubau eines Kräuterlikörwerkes als bauleitende Architekten erleben dürfen.

Der Vertreter des Bauherrn ist nicht immer örtlich und zeitlich präsent und die planenden Architekten/Bauingenieure als Erfüllungsgehilfen können ebenfalls keine kurzfristigen Entscheidungen für den Fortlauf des zügigen Bauablaufs treffen. Diese kurzfristigen Klärungen von möglichen technischen und vertraglichen Problemen auf der Baustelle oder z.B. die Freigabe von Bauzeichnungen/Werkstattpläne o.ä. sind für einen zügigen Bauablauf für beide Seiten des Werkvertrages aber besonders wichtig.

Aber hier ist besondere Vorsicht geboten. Dies zeigt ein Urteil des OLG München.

Diese Vorsicht für die bauleitenden Architekten/Bauingenieure ist dann wichtig, wenn die freizugebenden Zeichnungen/Werkstattpläne oder Absprachen Zusatzleistungen in Form von Nachträgen o.ä. oder gestalterische Änderungen nach sich ziehen. In den wenigsten Fällen haben die bauleitenden Architekten/Bauingenieure die Vollmacht des Bauherrn, zahlungsbegründete Willenserklärungen gegenüber dem Auftragnehmer abzugeben. Lehnt der Auftraggeber im Nachhinein die Änderungen oder Zusatzleistungen ab, kann § 179 BGB die Folge sein, weil dann ein wirksamer Vertrag zwischen Baufirma und dem bauleitenden Architekten/Bauingenieur zustande gekommen sein kann. Die Folgen sind dann klar.

„Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert.“

In den Fällen, wo eine zahlungsbegründete Willenserklärung durch den Auftraggeber notwendig war, haben wir als bauleitende Architekten bei Großbaustellen immer die Baufirma direkt an den Auftraggeber verwiesen. Andererseits kommen Änderungen für Zusatzleistungen oder Freigaben von Werkstattplänen auch nicht plötzlich und unerwartet, sodass die Baufirma auch eine Arbeitsvorbereitung einplanen muss. Macht sie das nicht oder spekuliert auf eine kurzfristige Freigabe, kann sie sich nicht später auf eine Bauverzögerung berufen.

Allerdings ist jede Betrachtung eine Bewertung im konkreten Einzelfall unter Beachtung der vertraglichen Unterlagen.

Noch empfehlungswerter sind vertragliche Regelungen im Werkvertrag, wer Vollmacht für zahlungsbegründete Willenserklärungen besitzt und in welchem Zeitraum und bei wem solche Änderungszeichnungen/Werkstattpläne zur Freigabe einzureichen/zu übersenden sind.

Allerdings hat der bauleitende Architekt/Bauingenieur technische Fragestellungen des Auftragnehmers hinsichtlich des vertraglich geschuldeten Werkerfolgs unter Berücksichtigung der anerkannten Regeln der Technik zu beachten und bei der Bauausführung für den Auftraggeber zu prüfen.

Mehr dazu in unserem BLOG und in unserer Einzelberatung bzw. in den Workshop – Angebote unter www.controlling-management.com oder www.besecke.net

Streitschlichter

Besecke — Mon, 02 Oct 2023 13:12:00 GMT

Streitschlichter wegen Baumängel und Baunachträge

Auf kaum einer Baustelle erfolgt die Bauausführung ohne Streit. Die Ursachen sind dabei völlig verschieden. Unterschiedliche Erwartungshaltungen der Vertragspartner beim geschuldeten Werkerfolg und Kommunikationsprobleme bei der Klärung bereits vor der Bauausführung.

Eine weitere Ursache der Streitigkeiten sind u.a.:

- unklare unvollständige Leistungsverzeichnisse bei der Angebotseinholung

- ungenaue nicht konkrete Vertragsgestaltung hinsichtlich des geschuldeten Werkerfolgs und fehlende Vollmachtsangaben zu rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen auf der Baustelle/Bauausführung

- Änderungen des Leistungsumfanges durch den Auftraggeber ohne Klärung der Vergütung vor Bauausführung

- ungenügende Planungs-/Ausführungsunterlagen der Erfüllungsgehilfen

- Spekulationen des Auftragnehmers zur Gewinnoptimierung wegen Verluste beim Angebotswettbewerb

Nach unserer Erfahrung kämpfen dann im Streit zwei "Ego - ich habe Recht". Im Endeffekt landen dann die Streitigkeiten vor Gericht einschl. Revisionen, wenn das gewünschte Ergebnis nicht erzielt wird. Diesen Sachstand erlebten wir in den letzten Jahren sehr oft.

Gerichtsverfahren kosten Geld u.a. für gerichtliche Sachverständige, sehr viel Zeit weil Entscheidungen erst in Jahren (3-4 Jahren) zu erwarten sind, Nerven bei allen Beteiligten weil man immer wieder auf Behauptungen der Gegenseite antworten und man sich damit über Jahre mit dem Thema beschäftigen muss. Dabei ist der Ausgang völlig offen und unbestimmt. Oftmals bietet das Gericht vorab einen Vergleich an, sodass man sich das ganze Gerichtsverfahren eigentlich hätte sparen können.

In vielen Fällen wäre eine Schlichtung durch einen unbefangenen objektiven Schlichter für beide Parteien effektiver gewesen.

Einen möglichen Lösungsansatz bietet das Kooperationsgebot der Vertragspartner entsprechend den Leitsätzen des Bundesgerichtshofes an.

Diese Grundsätze sollten unbefangen und objektiv entsprechend § 133/§157 BGB unter Leitung/Führung einen kompetenten Schlichter/Mediator geführt werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Vertragsparteien eines VOB/B Vertrages während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94).

Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden.

Diese Kooperationspflicht der Partner einer VOB/B-Vertrages betrifft die Anpassung und Durchführung des Vertrages in Anbetracht geänderter Umstände.

Diese Kooperationspflicht umfasst die Fälle, in denen nach der Vorstellung mindestens einer Partei des gesetzlichen Schuldverhältnisses die gesetzlich vorgesehene Durchführung an die besonderen tatsächlichen Rahmenbedingungen angepasst werden musste, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt wurden.

Dieser Weg ist sinnvoll, wenn man sich selber für eine effektive und wirtschaftliche Lösung interessiert.

Der Weg zu den Gerichten bleibt auch nach einem privatrechtlichen Schlichtungsverfahren erhalten, wenn man mit dem Ergebnis der Schlichtung nicht einverstanden ist.

Wir können aus unserer Erfahrung und rechtlicher Kompetenz sie auf diesen Weg unterstützen und bieten uns als unbefangene objektive Streitschlichter/Baucoach an.

Mehr auch unter Streitschlichter und Streitvorbeugung.

Möglich ist auch eine Einzelberatung und Inhouse-Schulung zum besseren Verständnis der Problematik.

Bedeutung Null- und Scheinpositionen

Besecke — Wed, 24 May 2023 10:05:00 GMT

Null - und Scheinpositionen in Leistungsverzeichnissen

(Auszug aus unserer Studie und Fachvortrag Nullpositionen)

Nullpositionen in Leistungsverzeichnissen, also ersatzlos entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) ohne das dies auf einer Kündigung, einen Verzicht oder eine Anordnung des Auftraggebers beruht, ist in der Praxis bei der Bauausführung beim VOB-Einheitspreisvertrag normaler Alltag. Diese Nullpositionen sind nicht zu verwechseln mit geänderte Leistungspositionen in Leistungsverzeichnissen, wo in der Rechnung des Auftragnehmers unter Nachtrag steht wie „Zulage zu ….“ oder „Erschwernis zu …..“ und die ursprüngliche Position des Leistungsverzeichnisses nicht mehr aufgeführt wird. Diese Art der Rechnungslegung entspricht allerdings nicht BGH-Rechtsprechung und ist zu beanstanden.

Eine Sonderform von s.g. Nullpositionen in Leistungsverzeichnisses, welche den öffentlichen Vergabeverfahren zu Grunde liegen, ist die Anzahl von Scheinpositionen und die fehlerhafte Mengenermittlung durch die ausschreibenden externen Architekten/Ingenieure oder den Sachbearbeitern der Verwaltung. Denn grundsätzlich schuldet der externe auschreibende Architekt/Ingenieur ein zutreffendes, auf Basis der Ausführungs- und Detailplanung, Leistungsverzeichnis, was Grundlage des Angebotes und der Auftragserteilung ist. Dies betrifft auch eine korrekte Mengenermittlung im Einheitspreisvertrag. Trifft dies nicht zu, ist die Leistung in engen Toleranzen mangelhaft und zu beanstanden.

Man darf nicht vergessen, dass mit diesen Nullpositionen der Wettbewerb in einem öffentlichen Vergabeverfahren verzerrt wird und im Endeffekt eine Leistung beauftragt wird, die es in Wirklichkeit nicht gibt. Sie stellen auch unzulässige Preisabfragen dar, welche im Vergaberecht untersagt sind. Gerade im Zuwendungsrecht kann dies zu Problemen führen.

Die Ursachen und Gründe für solche Erscheinungen der Nullpositionen sind vielfältig. Diese haben wir in unserer Studie als Prüfer näher untersucht und Antworten gefunden. Mehr dazu in unserem Fachbericht. In dem Fachbericht gehen wir auch darauf ein, wie sich ein Auftragnehmer verhalten soll und machen kann, wenn ein solcher Fall von Nullpositionen auftritt.

Scheinpositionen sind Positionen, von denen nur der unzulässig informierte Bieter weiß, dass die hinter der Position stehende Leistung später nicht oder nur in geringerer Qualität oder nur in geringerer Menge als ausgeschrieben abgerufen werden wird. Der Bieter kann insoweit gezielt niedriger als Wettbewerber anbieten und einen im Vergleich zu diesen günstigeren Gesamtpreis anbieten. (siehe auch VV "Korruptionsprävension in der öffentlichen Veraltung RLP oder Arbeitsblatt 17 der VOB-Stelle RLP)

Ein Beispiel aus dem Straßenbau im Rahmen unserer unabhängigen Prüfungstätigkeit zeigt die Problemstellung auf. Der Belag einer Landstraße soll grundlegend instandgesetzt werden. Im Leistungsverzeichnis zum Vergabeverfahren taucht eine Position auf, wo die Straßenrinne durch Verfugung überholt werden soll. Einer Firma war durch jahrelange Instandsetzung dieser Straße bekannt, dass die Straßenrinne so kaputt war, dass eine Sanierung nicht möglich war, sondern nur ein Neubau. Diese Position wurde mit 1 € angeboten. Die weiteren Bieter hatten einen durchschnittlichen Preis von 35 €. Dadurch gewann diese Firma das Vergabeverfahren, die Position entfiel und es wurde ein hoher Nachtrag für den Neubau gestellt.

Natürlich muss man erst das öffentliche Vergabeverfahren gewinnen um dann eine „Gewinnoptimierung“ starten zu können. Tendenziell sind Nachtragsaufträge deshalb trotz der restriktiven Bestimmungen der VOB/B relativ teuer. Gelegentlich hört man von einer Tendenz, Gewinnerwartungen gezielt auf die Nachträge zu verlagern (i.d.S. Thode/Quack)

Ganz nebenbei ergab eine Nachtragsprüfung durch das externe planende und ausschreibende Planungsbüro, dass die Nachtragspreise „ortsüblich“ und „angemessen“ sind.

Grundsätzlich reden die Verantwortlichen zur eigenen Rechtfertigung bei Nullpositionen von Kostenersparnis, s.g. Sowieso-Kosten und fehlendem Schaden, was ein sehr eingeschränkter Blickwinkel ist.

Andere bewerten diese Nullpositionen als unzulässigen Preisabfragen und wiederum andere richtigerweise von der Verfälschung öffentlicher Vergabeverfahren.

Unser Referent als ehemaliger langjähriger Prüfer einer öffentlichen Verwaltung ist diesen Fragestellungen auf Grundlage von 1.500 geprüften Schlussrechnungen bei öffentlichen Bauvorhaben im Schul – und Kindergartenbau in seiner Studie nachgegangen.

Wie sieht die Realität aus? Ein Beispiel aus der Studie

Entsteht wirklich kein Schaden für die öffentliche Verwaltung?

Entfallen mehrerer Positionen des Leistungsverzeichnisses vollständig, ohne dass dies auf einer Kündigung, einen Verzicht oder eine Anordnung des Auftraggebers beruht, spricht der Fachkreis von s.g. Nullpositionen.

1) Vertrauensverlust bei den öffentlich-rechtlichen Vergabeverfahren

Das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot soll den am Wirtschaftsleben teilnehmenden Unternehmen faire und transparente Wettbewerbsbedingungen schaffen, die für die Herstellung der Chancengleichheit der Bieter und eines funktionierenden Wettbewerbs unerlässlich sind.

Bei Leistungsverzeichnisses mit einer derart hohen Anzahl von Nullpositionen/Preisabfragen, welche auch von fachkundigen Kalkulatoren erkannt werden, kann es zum erheblichen Vertrauensverlust kommen. Entweder geben die Baufirmen bei soll unklaren Leistungsverzeichnissen, was auch auf eine unzureichende Planungsleistung schließen lässt, erst kein Angebot ab oder sie versuchen zu spekulieren.

Fehlen ausreichende Angebote, kann nicht mehr von Wettbewerb und Marktwirtschaft gesprochen werden.

Andererseits muss man auch den personellen und zeitlichen Aufwand der Firmen betrachten, welche für die Positionen Materialangebote bei ihren Großhändlern einholen und Arbeitszeit für die Kalkulation einsetzen um dann festzustellen, dass diese Nullpositionen reine Preisabfragen des öffentlichen Auftraggebers waren.

2) Fehlerhafte Auftragshöhen

Sie führen zu Irritationen in den Bauausschüssen der öffentlichen Verwaltungen und in der Haushaltsplanung. Gleichzeitig ist auch zu bedenken, dass die Mitarbeiter der Vergabestellen bei der Eignungs- und Wirtschaftlichkeitsprüfung Positionen bewerten, welche in der Realität nicht vorhanden sind. Dadurch wird Personal und Zeit gebunden, welche an anderer Stelle sinnvoller eingesetzt werden kann.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass ohne diese Nullpositionen vielleicht ein anderer Bieter den Auftrag erhalten hätte.

3) Entschädigung der Auftragnehmer für ersatzlos entfallene Nullpositionen

In ergänzender Auslegung eines VOB/B-Einheitspreisvertrages kann der Auftragnehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B verlangen, wenn ein Fall der vom Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel erfassten Äquivalenzstörung vorliegt. Eine Anpassung des Einheitspreises findet jedoch nicht statt, soweit der Auftragnehmer durch Mengenmehrungen bei anderen Leistungspositionen oder in anderer Weise, etwa gemäß § 2 Nr. 5 oder § 2 Nr. 6 VOB/B, einen Ausgleich erhält.

Den betroffenen Baufirmen kann man nur empfehlen, entsprechend der Rechtsprechung des BGH die Entschädigung konsequent geltend zu machen.

4) Schaden für die Verwaltung wegen überhöhter Honorarzahlungen

Der externe Architekt/Bauingenieur schuldet als Werkerfolg ein zutreffendes richtiges Leistungsverzeichnis. Ist dies z.B. durch Nullpositionen nicht der Fall, dann greift das Leistungsstörungsrecht, die Ausschreibungsleistung ist mangelhaft und das Honorar entsprechend zu kürzen.

Der Prüfer hat auch festgestellt, dass aufgeblähte Leistungsverzeichnisse ganz bewusst erstellt werden um eine überhöhte Kostenberechnung zu rechtfertigen (Kostenberechnung in LpH 3 ist Honorarbasis und soll durch die Auftragshöhe gerechtfertigt werden). Auch hier ist festzustellen, dass der Architekt/Bauingenieur eine zutreffende, in gewisse Toleranzen, Kostenermittlung schuldet. Ist dies nicht der Fall, greift auch hier das Leistungsstörungsrecht.

Gleichzeitig sind auch Zinsschäden aus der Finanzierung sowie Zuwendungen für den Besteller zu betrachten, wenn bei einer überhöhten Finanzierung wegen der nicht zutreffenden Kostenberechnung ein Zinsnachteil entstanden ist.

Beispiele aus dem Alltag unserer unabhängigen Prüfertätigkeit:

Schmunzeln muss man als Prüfer auf die Antwort der verantwortlichen Führungskräfte und politischen Verantwortlichen, wenn diese feststellen, dass man doch gespart hat und nichts passiert ist.

Wie sollte man vorgehen, wenn diese Sachverhalte bei der Rechnungsprüfung festgestellt werden?

Natürlich muss man als Vergabestelle bei der Eröffnung des öffentlichen Vergabeverfahrens darauf vertrauen, dass das Leistungsverzeichnis zutreffend und ordnungsgemäß erstellt wurde. Allerdings können wir aus unserer Prüfererfahrung empfehlen, dass das Leistungsverzeichnis auf Plausibilität geprüft werden sollte. Wurden im Leistungsverzeichnis z.B. Betongüten/Bewehrungsmatten ausgeschrieben, welche gar nicht in der Statik auftauchen oder z.B. Kabel/Rohrdurchmesser aufgeführt, welche nicht in den Installationsplänen erscheinen usw., dann können dies Anzeichen sein, dass das Leistungsverzeichnis Nullpositionen enthält.

Werden später bei der Endabrechnung diese Nullpositionen festgestellt, sollte man nicht davon sprechen „wir haben gespart“, sondern prüfen, was die Ursachen sind und danach die weitere Vorgehensweise festlegen.

Hilfreich ist in jedem Fall der Aufbau eines unabhängigen Nachtragsmanagement z.B. beim Rechnungsprüfungsamt, beim Rechtsamt oder eines externen Nachtragsmanagers.

Die Prüfung im konkreten Einzelfall, warum diese Nullpositionen aufgetreten sind, sollte nach dem objektiven Empfängerhorizont nach §133/§157 BGB bewertet werden.

Wir unterstützen Sie bei der Bewertung z.B. durch unsere Online-Workshops

„Gliederung Workshop Methode Nachtragsprüfung“

„Gliederung Mengenmehrung und Nullpositionen beim VOB-Vertrag“

„Gliederung Workshop Nachtragsprüfung beim Controlling“

„Gliederung Nachtragsprüfung - vom Anspruch bis zur Vergütung“

oder in unserem

BLOG.

Gerne sind wir für Sie als unabhängige Prüfer oder Nachtragsmanager tätig.

(Anm.: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Verfassers und stellt keine Einzelberatung in bautechnischen und rechtlichen Hinsicht dar)

Folgen fehlender Nachtragsprüfung

Besecke — Sun, 13 Nov 2022 14:56:00 GMT

Die Folgen fehlender objektiver Nachtragsprüfung

Fehleinschätzungen von Baunachträgen führen zu erheblichen Steuergeldverschwendungen. Statistische Studien unseres Referenten, welcher als Prüfer in einer öffentlichen Verwaltung in RLP tätig war, haben bei der Prüfung von Schlussrechnungen aus dem Hoch - und Tiefbau bei einer Stadtverwaltung ergeben, dass ein Nachtragsvolumen von ca. 20 Mio € Steuergelder (Bauumfang ca. 120 Mio €) oftmals falsch eingeschätzt und abgerechnet wurden.

Dabei betraf das Nachtragsvolumen nicht nur fehlende Anspruchsgrundlagen sondern auch die mangelhafte Nachtragsabrechnung. Es entstanden im Schul- und Kitabau in dieser Stadtverwaltung Mehrkosten von

ca. 7 Mio € Steuergelder. Zu den Einzelheiten aus dieser umfangreichen Studie verweisen wir auf die Seminare unseres Referenten, wo sehr detailliert auf die Ursachen eingegangen sowie das Versagen der politischen Verantwortlichen aufgezeigt wird.

Auszug aus der Studie:

Nur ein Beispiel aus der Studie zum Gewerk KG 400 zeigt bereits wie die Folgen sind, wenn keine unbefangene objektive Nachtragsprüfung dem Grunde und der Höhe nach stattfindet und ein mangelhaftes Leistungsverzeichnis durch die externen Planer erstellt wurde. Mangelhafte Mengenermittlung und Null- und Scheinpositionen sind nicht selten und führen zu enormen Vertragsänderungen. Hier scheint jegliche Nachtragsprüfung, dem Grunde und der Höhe nach, nicht nach den Rechtsgrundsätzen erfolgt zu sein.

Auftrag Werkvertrag nach Vergabeverfahren: 159.271,27 €

Schlussrechnung: 202.072,01 €

Null- und Scheinpositionen: 72 Stck

Mengenmehrung: 7 %

Nachträge: 34.698,94 €

Bei diesen Ergebnissen macht natürlich ein öffentliches Ausschreibungsverfahren auch wenig Sinn.

Mehr Beispiele aus dieser Studie in unseren Workshops.

In dieser Stadtverwaltung spielt Geld anscheinend keine Rolle, obwohl die Rechnungsprüfer auf die Umstände der mangelhaften Nachtragsbewertung und Planungsleistung hingewiesen habe. Das EGO der verantwortlichen Führungskräfte war stärker als die objektive Sichtweise der Rechtsprechung (Motto: "es kann nicht sein, dass ich kein Recht habe").

Bei allen anderen Stadtverwaltungen, welche ordnungsgemäß mit Steuergeldern umgehen wollen, empfehlen wir aus unserer Prüfererfahrung den Aufbau eines objektiven unbefangenem Nachtragsmanagement mit entsprechender Schulung. Bei diesem sinnvollem Aufbau ist unser Referent mit seiner über 10-jährigen Prüfertätigkeit gerne behilflich. (hier)

Bei privaten Bauherrn sieht die Problematik nicht anders aus. Nur das hier die Baufinanzierung eine entscheidende Rolle spielt. Explodieren die Baukosten infolge Baunachträge, dann kann das gesamte Bauvorhaben kippen. Aus diesem Grund empfehlen wir hier eine unabhängige Baubegleitung oder ein kompetentes Coaching. Auch hier können wir Ihnen z.B. in einem Einzelcoaching via ZOOM zur Seite stehen und kompetent beraten. (hier)

Eine andere Seite ist natürlich, dass eine auskömmliche und ordnungsgemäße Planung und Ausschreibung geschuldet und erstellt wird. Ist dies nicht der Fall, wie an dem oben gezeigtem Beispiel zu sehen ist, dann sollte das Leistungsstörungsrecht angewandt werden.

Interessen bei Nachtragsauseinandersetzung

Besecke — Wed, 03 Aug 2022 15:17:00 GMT

Die Interessen bei der Nachtragsauseinandersetzung

Aus unserer Erfahrung bei den Nachtragsauseinandersetzungen, sei es in der Privatwirtschaft oder in den öffentlichen Verwaltungen, ist jede Nachtragsverhandlung mit Stress und Ängsten für die beteiligten Vertragsseiten verbunden.

Jede Vertragspartei einschl. seiner Erfüllungsgehilfen verfolgt seine eigenen Interessen, sein Ego und denkt und vertritt das was er für richtig hält. Dabei stehen sich unterschiedliche Persönlichkeiten mit unterschiedlichen Motivationen gegenüber.

In den öffentlichen Verwaltungen, siehe dazu auch unsere Studie aus einer kreisfreien Stadt in RLP, werden die politischen Interessen und die Gleichgültigkeit gegenüber fremdem Geld/Steuergeld im Vordergrund stehen. Wann ist die nächste Wahl, wie kann ich meinen Wählern gefallen, wie sieht es mit meiner Beförderung aus und wie komme ich positiv an wenn die Schule oder der Kindergarten fertig wird.

Bei den gewerblichen Auftragnehmern sieht das schon anders aus. Hier steht die Gewinnabsicht im Vordergrund. Das, was man im Wettbewerb nachlassen musste um an den Auftrag zu kommen, kann man nur durch Nachträge entsprechend ausgleichen. Andererseits können nur Baunachträge Verluste infolge fehlerhafter und spekulativer Kalkulationen nach unklaren Leistungsbeschreibungen ausgleichen.

Bei den Erfüllungsgehilfen des Bauherrn sieht es nicht anders aus. Wer gibt schon freiwillig zu, dass die Planung und das Leistungsverzeichnis unklar oder mangelhaft waren? Hier würde das Leistungsstörungsrecht greifen und es könnten die Honorare gekürzt werden bzw. auch Schadensersatz wäre unter bestimmten Umständen denkbar.

Der private Bauherr hat natürlich Probleme mit der Finanzierung, wenn die Baukosten erheblich steigen oder die Bauzeit sich wesentlich verschiebt.

Jeder Beteiligte bei der Nachtragsauseinandersetzung wird auf seiner Weise versuchen, seine Interessen und EGO durchzusetzen.

Kann man sich für neue Gedanken öffnen oder halte ich an alte Strukturen beharrlich fest?

Wenn man aber sich objektiv und unbefangen entsprechend §133/157 BGB beraten lassen hat, sein EGO „sterben“ lässt und objektiv an den Sachverhalt herangegangen ist, dann sollte man seine klare Absicht verfolgen.

Dazu 3 Beispiele aus unserer Beratertätigkeit.

- Eine öffentliche Verwaltung schrieb eine größere Hochbaumaßnahme öffentlich aus. Bei der Schlussrechnung wurde festgestellt, dass das Leistungsverzeichnis mangelhaft war. 50% der Positionen aus dem Leistungsverzeichnis waren Schein- und Nullpositionen. Die beauftragte Auftragssumme wurde um ca. 30% unterschritten. Der Auftragnehmer machte gegenüber der Verwaltung eine Vergütung für ersatzlos entfallende Leistungspositionen entsprechend BGH VII ZR19/11 geltend und bekam Recht. Allerdings hat die öffentliche Verwaltung Ihre Rechte gegenüber dem Erfüllungsgehilfen nicht geltend gemacht.

- Ein größerer industrieller Auftraggeber wollte in kurzer Zeit eine neue Produktionshalle errichten. Entscheidend für die Wirtschaftlichkeit waren der Produktionsstart und die Einhaltung der kalkulierten Baukosten. Der geplante Baubeginn war im September geplant. Der Produktionsstart war im Frühjahr vorgesehen. Die Anlieferung der Produktionsmaschinen mit Transportflugzeugen war fest terminiert. Nach einem harten Wettbewerbsverfahren erhielt eine größere Baufirma den Zuschlag. Nach Baubeginn wurden Nachträge sofort geltend gemacht mit dem Hinweis, dass die Leistung eingestellt werde wenn nicht sofort die Nachträge bezahlt werden. Um Druck aufzubauen, wurde die Baustelle eingestellt. Der Bauherr setzte eine Frist zur Leistungsaufnahme und nach erfolglosem Verstreichen der Frist wurde der Baufirma gekündigt. Parallel wurde kurzfristig eine andere Baufirma gesucht und gefunden und die Baustelle fristgerecht beendet. Im Klageverfahren bekam der Bauherr wegen der Leistungsverweigerung der Baufirma Recht einschl. Schadensersatz. Hier war eine klare Absicht des Bauherrn zum Produktionsstart sehr deutlich.

- Ein EFH-Bauherr beauftragte eine Baufirma für Erdarbeiten im Wettbewerb nach einem Leistungsverzeichnis. Die Firma machte in der Schlussrechnung diverse Nachträge geltend obwohl die Leistung deutlich beschrieben war. Begründung war, sie habe den Bauablauf für sich so kalkuliert und so muss der Bauherr es eben auch bezahlen. Gleichzeitig wurden Bedarfspositionen abgerechnet, welche nicht beauftragt waren. In einem Schlichtungsverfahren wurde die Rechtslage erörtert. Trotzdem reichte die Baufirma Zahlungsklage ein und verlor. Das eigene EGO („ich habe Recht“, „es kann nicht sein das ich kein Recht habe“) war stärken wie die Objektivität.

Die Beispiele zeigen auf, alle waren mit erheblichen Zusatzkosten durch Gerichtskosten und Rechtsanwaltshonorare verbunden, dass durch eine unabhängige und objektive Beratung z.B. in einem Schlichtungsverfahren bei allem Stress und Ärger eine gewisse Wirtschaftlichkeit erreicht werden kann. Jede Nachtragsauseinandersetzung bedraf eine Betrachtung natürlich im Einzelfall.

Es lohnt sich, wenn man über die Baurechtslage bei Nachträgen sich praxisbezogen schulen lässt um nicht in bestimmte Gewohnheiten zu fallen. Es macht Sinn sich schulen zu lassen, wie man sich als Baufirma bei unklaren unvollständigen Leistungsverzeichnissen in der Kalkulationsphase verhalten sollte und was man tun kann. Bei größeren öffentlichen Verwaltungen oder Bauunternehmen kann es positiv sein, ein eigenes objektives Nachtragsmanagement aufzubauen.

Wirtschaftlich sind auch Präventionsmaßnahmen bei der Vorbereitung jeder Baumaßnahme. Das sind z.B. die vertragliche Festlegung von Vollmachten für Anweisungen auf der Baustelle/Bauausführung bei Vertragsänderungen oder die Umsetzung des 4 - Augen - Prinzips bei der Nachtragsbewertung.

Was Ihr Seminarschwerpunkt in einer Online – oder Präsenzveranstaltung sein soll, können Sie unserem umfangreichen Seminarprogramm bzw. Fachvorträge mit vielen Beispielen aus der Prüfertätigkeit entnehmen.

Wie würden Sie z.B. dieses Beispiel bewerten/beurteilen? Erklärungen in unseren Seminaren.

In unserem nächsten Blog werden wir die Fragestellung bewerten, wenn die Baunachträge "benutzt" werden um das öffentliche Vergaberecht mit s.g. Zusatzleistungen zu umgehen und wie der § 1 Abs. 4 S. 2 VOB/B zu bewerten ist. Eine andere Frage ist, wie die Nachtragspreise dann zu bilden sind. Dies im Zusammenhang mit dem öffentlichen Vergaberecht und Zuwendungen unter den Bedingungen der ANBest.

Nachtragsmanagement zur Kostenprävention

Besecke — Thu, 14 Jul 2022 19:03:00 GMT

Aufbau Nachtragsmanagement zur Kostenprävention

Solange gebaut wird, gibt es Baunachträge. Also Veränderungen bei der Leistungsbeschreibung im Werkvertragsrechts nach dem Vertragsschluss/Auftragserteilung. Denn mit dem Angebot/Auftragserteilung schuldet der Anbieter den Werkerfolg und die Funktion der Leistung, soweit nichts Abweichenderes zwischen den Vertragsparteien einvernehmlich vereinbart wurde.

Die Gründe für solche Vertragsänderungen können völlig verschieden sein. Sie können gerechtfertigt sein, wenn z.B. der Auftraggeber/Besteller den vereinbarten Werkerfolg per Anordnung ändert. Aber in vielen Fällen sind Baunachträge und die damit verbundenen Kostenerhöhungen mit Begründungen wie „stand nicht im Leistungsverzeichnis“, „habe ich nicht kalkuliert“ oder „konnte ich nicht wissen“ nicht gerechtfertigt und stellen reine Gewinnoptimierungen dar. Das bedeutet, dass man die gegebenen Nachlässe in einem Angebotsverfahren wieder durch Nachträge ausgleichen will um keine Verluste zu erleiden.

Ein weiteres Gebiet sind Preisabsprachen bei öffentlichen Ausschreibungsverfahren zwischen Firmen und ausschreibenden Büros, was dann auffällig wird, wenn viele Mengenveränderungen oder sogar Nullpositionen ohne Einwirkungen des Auftraggebers in Leistungsverzeichnissen vorhanden sind. In den geprüften Fällen wurde dies mit der Begründung, „wir haben doch gespart“, ignoriert. In solchen Fällen machen aufwendige öffentliche Vergabeverfahren keinen Sinn (siehe Beispiel unten).

Auch hier greift ein unabhängiges Nachtragsmanagement bei der Korruptionsprävention ein, um bestimmte Erscheinungsbilder bei Baumaßnahmen zu erkennen und vorzubeugen. Dies muss natürlich politisch auch gewollt sein.

Dazu haben wir über Jahre eine Studie in einer öffentlichen Verwaltung in RLP angefertigt und entsprechende Baumaßnahmen und deren Schlussrechnungen ausgewertet. Dabei war auffällig, dass es bei den Führungskräften einschl. der technischen Sachbearbeiter eine hohe Gleichgültigkeit zu den Baukosten („Zahlung bringt Frieden“, „ist nicht mein Geld“) gibt und ein Wille zur Änderung der eigenen Arbeitsweise nicht vorhanden war („machen wir schon immer so“).

Allerdings die politischen Führungskräfte haben sich durch entsprechende Dienstanweisungen abgesichert aber nicht organisiert, dass diese Dienstanweisungen auch durch die Mitarbeiter eingehalten werden können. Es ging nur um die eigene Absicherung, die Verantwortung soll auf die Mitarbeiter im Schadensfall abgewälzt werden.

Als im Jahr 2015 in dieser öffentlichen Verwaltung festgestellt wurde, dass ein Nachtragsvolumen bei Baumaßnahmen von ca. 13 Mio. € zu Kostensteigerungen von ca. 3 Mio.€ geführt haben, wurde eine entsprechende Verfügung/Dienstanweisung zur Nachtragsprüfung erlassen. Ein unabhängiges Nachtragsmanagement wurde nicht eingeführt, was 2022 dazu geführt hat, dass ein Nachtragsvolumen von jetzt 20 Mio. € besteht und die Kostensteigerungen bei Baumaßnahmen sich auf ca. 7 Mio. € erhöht haben. Die politischen Führungskräfte haben sich abgesichert und die Verantwortung auf die technischen Sachbearbeiter übertragen.

Immer wieder hören wir bei Prüfungen in der öffentlichen Verwaltung von den verbeamteten Führungskräften, dass die Nachtragsprüfung eine technische Angelegenheit wäre. Dem haben der BGH und andere Gerichte eindeutig widersprochen. Diese Aussagen können als Ablenkungsmanöver von der eigenen Verantwortung gewertet werden.

Im Nachtragsmanagement geht es um eine juristische Beurteilung. Es gilt der rechtliche Grundsatz, dass ohne Rechtsanspruch keine Zusatzvergütung vorhanden ist.

Dazu haben die Gerichte folgende Leitsätze aufgestellt:

„Die juristischen Grundsätze zur Vertragsauslegung können sich ganz erheblich von den ingenieurtechnischen und betriebswirtschaftlichen Ansätzen unterscheiden. Die ingenieurtechnische Sicht greift zu kurz“. (BGH VII ZR 45/06).

„Die Ermittlung der Verkehrssitte (Anm.: technisch spezialisierte Texte für technische Fachleute i.S. § 157 BGB) kann einem Sachverständigen übertragen werden“ (BGH VII ZR 75/03).

Bei der späteren Auslegung des Vertrages kommt den Ausführungen des technischen Sachverständigen nur begrenzte Funktion zu. Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf, das für die Beurteilung bedeutsame Fachwissen zu vermitteln, also Fachsprache und Üblichkeit. (Kniffka/Koeble in Kompendium des Baurechts 3. Auflage Rn. 70)

„Die Vertragsauslegung obliegt dem Gericht (Anm.: Juristen). Unter anderem hat das Gericht (Anm.: Jurist) zu prüfen, ob dem Gutachten des technischen Sachverständigen fehlerhafte juristische Vorstellungen zugrunde liegen.“ (BGH VII ZR 143/93)

Daraus folgt eindeutig, dass der planende Erfüllungsgehilfe des Bestellers nicht selbständig und abschließend eingereichte Baunachträge im Rechtsgrundsatz prüfen kann (Rechtsdienstleistungsgesetz, 4 – Augen- Prinzip o.ä.), sondern eine reine Bauherrenaufgabe sein muss. (siehe dazu auch unser Seminar „Gliederung Fachvortrag Methoden Nachtragsprüfung“)

Die technische Stellungnahme der Architekten/Ingenieure hat nur bei der Vertragsauslegung eine unterstützende Funktion, aber keine klärende Funktion (siehe dazu unser Seminar „Stellung des Architekten im Nachtragsmanagement“).

Wie stellt sich das Abrechnungsverhältnis im Vergleich Auftragssumme/Ausschreibung zur Schlussrechnung entsprechend unserer Studie (hier nur Auszug) dar?

1) Einschließlich einer Toleranz von +-10% liegen nur 48% der Schlussrechnungen im Auftragsrahmen, wobei zusätzlich festzustellen ist, dass der Toleranzbereich ebenfalls Baunachträge beinhaltet (genaue Zahlen in unserem Vortrag). Dies bedeutet weiter, dass es eine erhebliche Anzahl von Schein- und Nullpositionen gibt und dies durch Baunachträge ausgeglichen wurde. Fragt man sich, was überhaupt ausgeschrieben und beauftragt wurde?

2) Davon ausgehend sind 52 % der Schlussrechnungen außerhalb des Toleranzbereiches. (genaue Aufgliederung der Kosten in unserem Vortrag)

- 16% <10% der Auftragssumme sind geprägt durch Schein- und Nullpositionen sowie falscher Mengenermittlung im Leistungsverzeichnis.

- 36% >10% der Auftragssumme sind geprägt durch Mengenmehrungen und Kostensteigerungen in unterschiedlichem Ausmaß infolge geänderter und zusätzlicher Leistung

Was sind die Grundsätze eines effektiven objektiven Nachtragsmanagements?

Dazu gibt die Rechtsprechung mit ihren Leitsätzen sehr gute Vorgaben.

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an.

„Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen“ (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04).

Die Leistungsbeschreibung umfasst die Gesamtheit der Angaben über die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungsverpflichtung, unabhängig davon, ob es sich um zeichnerische, verbale oder konkludente Angaben handelt. Ein Leistungsverzeichnis ist nur ein Teil dieser Gesamtheit von Angaben.

„Die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages ist als sinnvolles Ganzes auszulegen“ (BGH VII ZR 179/98).

Wie man ein solches Nachtragsmanagement aufbaut, zeigen wir in unseren Vorträgen auf und geben Hinweise nicht nur zur rechtlichen Bewertung der Nachträge dem Grunde nach sondern auch wie die Nachtragspreise, soweit der Anspruch gerechtfertigt ist, auf Basis des Hauptangebotes/Urkalkulation zu ermitteln sind. Gleichzeitig geben wir einen tieferen Einblick in unsere Studie durch eine Vielzahl von Beispielen.

Fragen Sie uns und lassen Sie sich ein Angebote machen für eine Online - Schulung oder in Präsenz.

Möglichkeiten der Nachtragsprüfung

Besecke — Thu, 21 Oct 2021 17:31:00 GMT

Möglichkeiten der objektiven Nachtragsprüfung – Aufbau Nachtragsmanagement

"Halleluja alles muss raus" sind die Gedanken der politisch Verantwortlichen und Verwaltungsbeamten im Gebäudemanagement in einer Stadtverwaltung in RLP ohne über die erheblichen Mehrkosten bei Baumaßnahmen nachzudenken. Das eigene Ego ist stärker als der Gedanke, dass es sich bei den Baumehrkosten eigentlich um Steuergelder handelt. So haben statistische Auswertungen von Rechnungsprüfungen ergeben, dass jede Baumaßnahme in dieser Stadtverwaltung im Schnitt 11% teurer wird als im Baubeschluss veranschlagt.

Es waren eben „besondere Umstände“ oder „Eigendynamik der Baumaßnahme“, welche das eigene Ego der Führungskräfte befriedigen da es sich nicht um das eigene Geld handelt.

Die eigenen Prüfer werden gemobt, beschimpft und als unloyal bezeichnet, weil sie auf diese Mißstände hinweisen und dokumentieren.

Der Bundesrechnungshof hat in seinem Gutachten zur Wirtschaftlichkeit der Verwaltung schon 2003 festgestellt, dass es keine öffentlichen Baumaßnahmen ohne Nachträge gibt. Sie stellten in dem Gutachten fest, dass es zu erheblichen Auftragserweiterungen durch Nachträge und Mengenmehrungen gekommen ist, welche auf eine mangelhafte Leistungsbeschreibung infolge einer unzureichenden Planung und Bauvorbereitung zurückzuführen waren. Etwa 13% von rd. 3000 Baumaßnahmen rechnete die öffentliche Verwaltung mit Kostensteigerungen von mehr als 30% der ursprünglichen Auftragshöhe ab.

„Der Bundesrechnungshof hat empfohlen, den Umfang und Inhalt von Nachtragsvereinbarungen als Qualitätsmerkmal der Planungstätigkeit und der Ausschreibung aufzufassen. Die mit der Schlussrechnung zu erstellenden Kontrolllisten über die Abrechnungsmengen (Soll-Ist-Vergleiche) sollten ausgewertet werden, um den Ursachen von Nachträgen und Kostensteigerungen gezielt nachzugehen und diese künftig weitgehend zu vermeiden. Die Ergebnisse von Soll-Ist-Vergleichen können ferner Mängel in der Bauvorbereitung aufzeigen, denen durch gezielte Schulungen der Beschäftigten der Verwaltung entgegengewirkt werden könnte. Insbesondere Überschreitungen von mehr als 10 % der Vertragssumme sollten schriftlich begründet werden. Die Verwaltung muss im Rahmen der Fachaufsicht auch durch Dritte erstellte Planungen und Ausschreibungen auf Plausibilität prüfen.“

In der Stadtverwaltung in RLP bestätigen sich nach Prüfung die Feststellungen des Bundesrechnungshofes. Bei einem Bauvolumen von ca. 112 Mio€ war das Nachtragsvolumen (Änderung des ursprünglichen Werkvertrages entsprechend der öffentlichen Ausschreibung) ca. 18 Mio€, was zu einer Kostensteigerung von ca. 6,9 Mio€ geführt hat. Ein Umdenken der politischen Verantwortlichen konnte nicht festgestellt werden, obwohl dies bei der Haushaltslage angebracht und notwendig gewesen wäre. Das persönliche Ego der politischen Führungskräfte war stärker als die Vernunft, sparsam mit Steuergeldern umzugehen bzw. die Gründe für die Kostenüberschreitungen zu erforschen.

Gerade bei Zuwendungsobjekten mit der ANBest ist es bedenklich, wenn die Vergabevorschriften mit s.g. zusätzlichen Leistungen als "Nachträge" nach dem Motto "Mach mal mit"umgangen werden.

Allerdings hat sich auch nachfolgender Glaubensatz für die Baufirmen im Rahmen der Gewinnoptimierung bewahrheitet.

Nachträge sind die Nachschläge,

welche

erst so richtig satt machen

(Thode/Quack)

Jede Führungskraft muss natürlich für sich selber entscheiden, welchen Weg er einschlagen will. Zur Gewinnoptimierung der Baufirmen auf Kosten der Steuerzahler oder der objektiven unbefangenen Nachtragsprüfung entsprechend den Leitsätzen des Bundesgerichtshofes.

Der Begriff „Nachtrag“ ist im Gesetz und in der VOB nicht weiter geregelt. Es bedeutet, dass ein Auftragnehmer einen Anspruch auf eine Vergütung erhebt, weil der ursprüngliche angebotene Werkerfolg geändert wurde (Werkvertragsänderung). Dies kann eine mangelhafte Planung/Ausschreibung der externen Architekten/Ingenieure sein, der Eingriff des Auftraggebers in den Bauablauf durch Anordnungen weil es seine Ansichten geändert hat oder durch Störungen des Bauablaufs soweit der Auftraggeber dies zu verantworten hat. Man darf nicht verkennen, dass die Auftragnehmer durch den öffentlichen Wettbewerb eine Gewinnoptimierung nur durch Baunachträge vollziehen können.

Im ersten Schritt sind immer die rechtlichen Anspruchsarten zu prüfen.

Hier ein Auszug aus unseren Online-Workshop zur Anspruchsprüfung:

Der öffentliche Auftraggeber ist somit gut beraten, eine objektive unbefangene und erfolgreiche Abwehr von Nachträgen am Bau zu organisieren. Der öffentliche Auftraggeber kann nicht verhindern, dass ein Auftragnehmer zur Gewinnoptimierung angebliche Ansprüche als Baunachtrag anmeldet. Die Anmeldung eines Nachtrages ist somit nur der erste Schritt zum Versuch der Geltendmachung von Mehrkostenansprüchen. Die Forderung kann berechtigt oder unberechtigt sein.

Der öffentliche Auftraggeber muss also die Ansprüche auf Mehrkosten dem Grunde und der Höhe nach prüfen. Dabei kommt es auch auf den politischen Wille an es wirklich zu wollen.

Der Aufbau eines eigenen betrieblichen Nachtragsmanagements unter Beteiligung von externen Experten kann erhebliche Baumehrkosten verhindern. Dabei kommt es nicht darauf an, ständig Vergleiche auszuhandeln wie das Rechtsanwälte immer gerne möchten und wir auch bei Prüfungen erleben. Sondern unbefangen die Anspruchsgründe zu bewerten und die möglichen Nachtragspreise bei berechtigten Baunachträgen entsprechend der Rechtsprechung i.V.m. der VOB/B zu ermitteln.

Auf jeden Fall sind solche Einschätzungen wie „Nachtragspreise nicht angemessen und marktüblich“ oder „Preise sind auskömmlich und ausreichend kalkuliert“ bzw. "der Baunachtrag ist berechtigt" völlig fehl am Platze.

Unbefangen heißt, dass nicht die externen Architekten/Ingenieure den Rechtsanspruch des geltend gemachten Nachtrags prüfen sollten (Rechtsdienstleistungsgesetz), auch nicht die unmittelbar beteiligten Sachbearbeiter sondern Sachbearbeiter (Nachtragsmanager), welche nicht in das operative Geschäft eingebunden und speziell geschult sind. Das können z.B. Prüfer oder Juristen des eigenen Rechtsamtes sein.

Ein Beispiel für die falsche Bewertung von Architekten/Ingenieure für eine Nachtragsbegründung ist, wenn diese als Begründung feststellen, der Nachtrag stand nicht im Leistungsverzeichnis. Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Aussage "stand nicht im Leistungsverzeichnis" oder "war technisch notwendig" festgestellt:

Leistungsbeschreibungen in Bauverträgen sind häufig nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht genannt oder genauer beschrieben.

Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist.

Gleichzeitig sollten unbedingt Vollmachtsregelungen für Baustellenanordnungen hinsichtlich rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen und Nachtragsbeauftragungen erlassen und in den zentralen Vertragsbedingungen verankert werden.

Dort, wo wir bereits ein betrieblichen Nachtragsmanagement in der öffentlichen Verwaltung aufgebaut wurde, war das Feedback, dass jedes Jahr 1 – 2 Mio€ eingespart wurden und die Verwaltungskosten für das Nachtragsmanagement wesentlich geringer als die Mehrkosten infolge Baunachträge waren.

Die Gleichgültigkeit der Sachbearbeiter wurde verringert, weil bereits die Führungskräfte und die politischen Verantwortlichen darauf drängen und verlangen, dass sparsam und bewusst mit Steuergeldern umgegangen wird. Die Motivation der unmittelbar beteiligten Sachbearbeiter wird wesentlich gestärkt, da die Führungskräfte hinter Ihnen stehen und diese unterstützen.

Letztendlich ist ein unabhängiges betriebliches Nachtragsmanagement auch eine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hinsichtlich der VV "Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung".

Es spricht also sehr viel dafür, ein betrieblichen Nachtragsmanagement aufzubauen. Wir unterstützen Sie gerne mit unserer Erfahrung auf diesem Gebiet. Mehr dazu hier

Spekulation bei der Angebotserstellung

Besecke — Sun, 16 May 2021 15:49:00 GMT

Spekulation bei der Angebotserstellung

Sie erhalten von einem Finanzberater das Angebot, Geld in Aktien und Fonds anzulegen. Sie werden auch auf Gewinn- oder Verlustmöglichkeiten hingewiesen, weil keiner mit Gewissheit sagen kann, wie die Entwicklung der Wertpapiere ist.

Natürlich hofft jeder, dass die Anlagestrategie für einen selber einen hohen Gewinn einbringt. Nur im Unterbewusstsein und verdrängt wird das Risiko eines Verlustes der eingesetzten Finanzmittel bewusst wahrgenommen. Stellt sich dann wirklich ein Totalverlust ein, kann man nicht die „Schuld“ bei den Finanzberatern suchen, denn es war meine persönliche Entscheidung, mit meinen Finanzmitteln zu spekulieren.

Nicht anders verhält es sich bei der Angebotserstellung auf Grundlage eines Leistungsverzeichnisses. Ein Leistungsverzeichnis für ein Bauvorhaben im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist ein „Invitatio ad offerendum“ wobei es sich lediglich um eine Einladung zur Abgabe eines Angebots und deshalb mangels Rechtsbindungswillens nicht um ein bindendes Vertragsangebot. i.S.d. §§ 145 ff. BGB handelt.

Für die meisten erfahrenen Kalkulatoren ist bewusst, dass viele Leistungsverzeichnisse „unklar“ und „unvollständig“ in ihrem subjektiven Verständnis sind. Bei der Kalkulation stecken sie jetzt in einer Zwickmühle. Einerseits müssen sie so kalkulieren, dass ihr Unternehmen die Ausschreibung gewinnt und den Auftrag erhält und andererseits, wenn sie alles einkalkulieren, dass der Auftrag an eine andere Firma geht. Gleichzeitig erkennen sie auch, dass nach ihrer Ansicht eine Möglichkeit besteht, den Auftrag zu bekommen und auf eine Gewinnoptimierung nach Auftragserteilung zu spekulieren.

Dies ist wie am Aktienmarkt. Die Spekulation auf die Baunachträge wegen unklarer und unvollständiger Leistungsverzeichnisse kann klappen und einen hohen Gewinn einfahren, muss aber nicht. Es kann auch zu erheblichen Verlusten kommen.

Die Frage ist dann, ob ich meine subjektiven Ansichten und Denkansätze wie „habe ich nicht kalkuliert“ und „stand nicht im Leistungsverzeichnis“ auch rechtlich durchsetzen kann? Nach ihrer Ansicht schuldet der Auftraggeber ein vollständiges und erschöpfendes Leistungsverzeichnis nach VOB/A! Wirklich?

Natürlich werden solche Ansichten und Sprüche bei Auftraggebern funktionieren, welche bei Mehrkosten gleichgültig sind oder nicht bereit sind, die Rechtslage zu kennen und zur Kenntnis zu nehmen.

Allerdings ist die Rechtslage, wenn es zum Streitfall kommt, eindeutig.

Die VOB/A ist keine Rechtsnorm. Die VOB/A ist vielmehr im Innenverhältnis der öffentlichen Auftraggeber eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine in allgemeine Form gefasste innerdienstliche Anweisung. Ihre innerdienstliche Verbindlichkeit kann eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen nicht begründen. Natürlich sollten Leistungsverzeichnisse von externen Architekten erschöpfend sein. Allerdings ist der Architekt nicht der Erfüllungsgehilfe der Baufirma sondern des Auftraggebers.

Ob man etwas nicht kalkuliert hat, ist im Werkvertragsrecht auch nicht entscheidend. Die Kalkulation ist grundsätzlich nicht Bestandteil des Vertrages.

Dazu hat der BGH in verschiedenen Leitsätzes ausgeführt:

Die Kalkulierbarkeit einer Leistung ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Vertragsinhaltes.

Auch die subjektive persönliche Ansicht, dass ein bestimmter Sachverhalt nicht im Leistungsverzeichnis stand, ist bei der objektiven Auslegung des Vertrages unerheblich. Viele Details der Ausführung sind in Leistungsverzeichnissen nicht erwähnt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrages geprüft werden, ob eine bestimmte Qualität der Ausführung stillschweigend vereinbart ist. Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt. Der Auftragnehmer schuldet die vereinbarte Funktionstauglichkeit, soweit diese für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen ist, sowie vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik so die einheitliche Rechtsprechung der Gerichte.

Maßgebend für die Auslegung des Vertrages ist der objektive Empfängerhorizont, also die Sicht der potenziellen Bieter (BGH VII ZR 179/98) und nicht die subjektive persönliche Auslegung des Kalkulators einer Baufirma.

Bei der Auslegung der Baubeschreibung und der Prüfung der Frage, ob eine mangelhafte Ausschreibung vorliegt, sind in erster Linie der Wortlaut, sodann die besonderen Umstände des Einzelfalles, die Verkehrssitte und die Grundsätze von Treu und Glauben heranzuziehen. Die Auslegung hat dabei gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter oder Auftragnehmer zu erfolgen (OLG Celle 14 U 191/13, BGH VII ZR 47/17)

Ein Auftragnehmer, der bei für ihn erkennbar lückenhaftem Leistungsverzeichnis ohne vernünftigen Bezug zur Ausschreibung mehr oder weniger "ins Blaue hinein" kalkuliere und damit die Gefahr späterer Nachforderungen heraufbeschwöre, um daraus Vorteile zu ziehen, ohne seine Aussichten auf Erteilung des Zuschlags aufs Spiel zu setzen, könne sich nicht auf enttäuschtes Vertrauen berufen (BGH VII ZR 144/12). Ist eine Leistung (Leistungsverzeichnis) nicht kalkulierbar, dann trifft den Angebotsersteller die Hinweis- und Beratungspflicht im Vorfeld der Angebotsabgabe (s.g. Kalkulation ins Blaue, Spekulation).

Unterlässt der Auftragnehmer in einem solchen Fall den gebotenen Hinweis und legt seiner Kalkulation gewissermaßen „ins Blaue“ oder sogar "spekulativ" die für ihn günstigste Leistung zugrunde, um so ein entsprechend attraktives Angebot abzugeben, ist er nicht im Sinne eines enttäuschten Vertrauens schutzwürdig und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert, Zusatzforderungen zu stellen (OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017 – 14 U 200/15).

Erkennt der Kalkulator also ein für sich unklares Leistungsverzeichnis bei der Angebotserstellung und unterlässt er die Aufklärung/Hinweis, dann spekuliert er wie auf dem Aktienmarkt auf verlockende Bachnachträge. Allerdings muss er sich dann auch nicht wundern, wenn die Aktienkurse fallen, die lukrativen Baunachträge nicht durchzusetzen sind und es zu Gewinnverlusten für die Baufirma kommt.

Mehr zum Thema und den vorhandenen Möglichkeiten in unserer Online-Schulung via ZOOM mit dem Thema

„Probleme bei unklaren Leistungsverzeichnisses von der Kalkulation bis zur Abrechnung“ (mehr hier)

Aufbau Nachtragsmanagement

Besecke — Tue, 25 Aug 2020 20:31:00 GMT

Aufbau eines betrieblichen Nachtragsmanagement

Wir werden als Projektmanager öfters in Inhouses-Schulungen (derzeitig Online oder im kleinen Kreis mit Hygienekonzept) gefragt, warum ein eigenes betriebliches Nachtragsmanagement sinnvoll ist.

Besonders, wenn wir die öffentliche Verwaltung prüfen, stellen wir in der Kommunikation fest, dass ein betriebliches Nachtragsmanagement nicht notwendig sein soll. Die Baukosten sind so wie sie sind, ist halt so, kann man sowieso nichts machen und außerdem sind die Mehrkosten alles s.g. "Sowieso-Kosten" und die muss man bezahlen. Was gemacht wurde, muss auch bezahlt werden. Um sich vertragsgerecht zu verhalten, müssen die Rechnung ausbezahlt werden, sind unverständliche Anweisungen der Führungskräfte.

Sind diese Gedanken der Entscheidungsträger wahr?

Kann man sich wirklich sicher sein, dass diese Gedanken wahr sind oder sind diese nur für das eigene EGO ("ich habe Recht") vorgeschoben wurden?

Wie würden sie reagieren, wenn bei Um- oder Neubau ihres eigenen Eigenheimes sich die Baukosten so einfach mal um 15% erhöhen oder die Bauzeit sich um 1 Jahr verlängert? Was wären Ihre Gedanken?

Reicht der Kredit oder bekomme ich eine Nachfinanzierung?
Warum ist mein privates Bauvorhaben überhaupt so teuer geworden?
Was mache ich und wo soll ich wohnen, wenn sich mein neues Zuhause um ein Jahr verzögert?

Diese Fragen werden gestellt, weil es um sein eigenes Konto geht und nicht um ein imaginäres Konto.

Ist es mein Geld oder sind es fremde Gelder über die ich entscheide, um mein eigenes EGO aufzupolieren.

Grundsätzlich gilt der Grundsatz: "Ohne Rechtsanspruch keine Vergütung"

Können überhaupt unmittelbar Beteiligte an einer Baumaßnahme objektiv und unbefangen über Rechtsansprüche und dessen Rechtsfolgen entscheiden und haben Sie die entsprechende Ausbildung im Rechtssinn?

Grundsätzlich entscheiden bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung Juristen über technische Sachverhalte und dessen Anspruchsarten und nicht Architekten/Ingenieure.

Was passiert, wenn kein unabhängiges unbefangenes Nachtragsmanagement besteht, kann man nicht nur beim BER Berlin, Stuttgart 21 oder der Elbphilharmonie sehen sondern auch in ganz normalen mittleren Kommunen.

In welchem Spannungsfeld bewegen wir uns überhaupt auf jeder Baustelle?

Nur mal zwei Beispiele aus der reallen Praxis.

In einer Kommune wird Anfang 2018 beschlossen, eine KiTa mit ca 1.300m2 zum Gesamtpreis von 4,50 Mio € bis Ende 2019 zu bauen. Anfang 2019 stellt man dann fest, dass die Kosten sich auf 5 Mio € erhöhen und die Fertigstellung erst Ende 2020 sein wird.

Ende 2017 wird der Beschluss gefasst, eine neue Einfeldsporthalle für 2,55 Mio € für den Schulsport zu bauen.Die Schulkinder sollen im neuen Schuljahr 2019 die Halle nutzen können. Allerdings stellt man Mitte 2019 fest, dass die Bauzeit sich bis Ende 2020 verschiebt und die Kosten auf 3,20 Mio € steigen.

Die Begründungen sind immer die selber. Es waren besondere Umstände, natürlich auch wegen Corona und unvorhersehbare sonstige Leistungen.

In vielen Fällen, auch wegen der fehlenden Berufsausbildung, wird der Rechtsanspruch der Nachträge nicht geprüft. Anordnung und Vollmacht was ist das? Was gemacht wurde, muss auch bezahlt werden.

Eine Nachtragspreisermittlung auf Basis des Hauptangebotes, wie beim VOB-Vertrag festgeschrieben, findet nicht statt. Architekten/Bauingenieure, welche unmittelbar an der Maßnahme beteiligt sind, prüfen die Nachträge ohne eigene ausreichende Rechtskenntnisse (beachte Rechtsdienstleistungsgesetz) zu haben und stellen fest, dass Leistungen nicht im Leistungsverzeichnis stehen und die Preise marktüblich/ortsüblich und angemessen sind. Eine Prüfung entsprechend dem geschuldeten Werkerfolg und Funktion einer Leistung sind meistens kein Thema.

Was ist "stand nicht im Leistungsverzeichnis" für ein Rechtsanspruch dem Grunde nach und was ist marktüblich und angemessen für eine Preisermittlung der Höhe nach entsprechend dem VOB-Vertrag?

Ob vielleicht eine unzureichende Planungsleistungen vorliegen könnte ist ein Sachverhalt, mit der sich keiner beschäftigt. (siehe dazu Leistungsstörungsrecht im Architektenvertrag).

Betrachtet man die Zahlen von Kostensteigerungen stellt man schnell fest, wie effektiv ein unabhängiges Nachtragsmanagement sein könnte. Es legt auch einen Grundstein für die Korruptionsprävention und des Compliance Managements in jeder öffentlichen Verwaltungsstruktur. Dazugehörige Dienstanweisungen für die Mitarbeiter mit entsprechenden Verhaltensstandards und der Überwachung, dass diese auch eingehalten werden, sollten im Rahmen des Compliance selbstverständlich sein.

Aber auch die Zahlen verdeutlichen, wie angebracht ein Nachtragsmanagement in jedem mittelständischen Bauunternehmen sein kann. Denn ein effektives Nachtragsmanagement beginnt mit der Kalkulation und der Erarbeitung des Angebotes. Schon auf dieser Stufe sollte man den Weitblick haben, was später Alltag auf jeder Baustelle ist und was alles beachtet werden muss.

Was ist notwendig, um gerechtfertigte Baunachträge rechtssicher durchsetzen zu können?

Wer ist Ansprechpartner auf der Baustelle um rechtsgeschäftliche zahlungsbegründete Willenserklärungen wie z.B. Anordnungen zu treffen?

Wer darf was auf der Baustelle anordnen und was muss ich wem sagen und schriftlich mitteilen, dass man „am Ende des Tages“ eine entsprechende Vergütung erhält.

Was muss ich beachten, wenn z.B. Null- und Scheinpositionen vorliegen und die Auftragssumme wesentlich unterschritten wird und somit meine Kalkulation hinsichtlich AGB, BGK und W+G nicht mehr aufgeht?

Wie gehe ich auf der Baustelle mit angeblichen „unklaren oder unvollständigen“ Leistungsverzeichnissen um?

Wie ermittle ich rechtssicher einen berechtigten Baunachtrag auf Basis des Hauptangebotes beim VOB-Vertrag?

Welche Bedeutung hat die Urkalkulation bei öffentlichen Auftraggebern und was muss ich als Auftragnehmer beachten?

Kann ich einfach die Leistung verweigern, wenn es Streitigkeiten bei Baunachträgen gibt?

Jeder erfahrene Baupraktiker in einem Bauunternehmen kennt völlig unzureichende Planungen und Ausschreibungen in Vergabeverfahren der öffentlichen Verwaltung.

"Ganz abgesehen davon sind sorgfältige Planung und Disziplin bei der Abwicklung keineswegs sonderlich verbreitet, zumal sie für Planer und Überwacher aufwendig sind, wobei der Aufwand für Sorgfalt sich als nicht vergüteter Kostenfaktor darstellt, während die Folgen unsorgfältiger Planung zur Entgelterhöhung durch Erhöhung der anrechenbaren Kosten führen." (Thode, Hamburger Baurechtstage).

Es ist viel einfacher als Planer und Bauüberwacher von seiner eigenen schlechten Ausschreibung abzulenken und festzustellen, dass alles marktüblich und angemessen ist wenn man merkt, dass die Baubetreuer und politischen Verantwortlichen gar kein Interesse haben, die Kostensteigerungen ersthaft zu prüfen.

Dazu hat auch das OLG Brandenburg im Urteil 11 U 170/11 festgestellt:

"Lücken und Widersprüche im Leistungsverzeichnis gehören zu den typischen Planungsfehlern im technischen Bereich und machen das Werk des Architekten mangelhaft (vgl. Häußermann in Motzke/Preussner/Kehrberg/Kesselring, Die Haftung des Architekten, 9. Aufl., Teil M Rdn. 38 ff., 41; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdn. 1996; jeweils m.w.N.)."

Nach unserer Ansicht ist aber ein weiterer Punkt zu beachten.

Bei allen Überlegungen darf allerdings nicht das Kooperationsgebot der Vertragspartner unbeachtet bleiben (Kommunikation ist Schöpfung). Dazu ist es notwendig, objektiv und unbefangen in die Verhandlungen dem Grunde und der Höhe nach zu gehen. Diese Verhandlungen können einen größeren Zeitraum umfassen.

Darum vertreten wir die Auffassung, dass eine Abtrennung des Nachtragsmanagement vom operativen Geschäft auf der Baustelle sinnvoll ist. Gleichzeitig ist bei diesen Verhandlungen Spezialwissen im Werkvertragsrecht und der Bauwirtschaft/Kalkulation notwendig.

Hier käme jetzt das unabhängige, in der Kommunikation geschulte betriebliche Nachtragsmanagement zum Tragen, welche sich natürlich die Hilfe und Unterstützung von anderen Fachbereichen holen kann.

Der erste Schritt ist, dass man innerlich die Bereitschaft als Führungskraft entwickelt, sein eigenes "ich habe Recht"-Ego zurückzusetzen und objektiv und unbefangen eine Bewertung vorzunehmen.

Der zweite Schritt wäre die Bereitschaft zu haben, ein betriebliches Nachtragsmanagement zu installieren und seine Mitarbeiter entsprechend zu schulen.

Dabei können wir Sie nachhaltig ünterstützen. (hier)

(Anm.: Die Ausführungen sind die persönlichen Auffassungen des Verfassers und stellen keine bautechnische und rechtliche Beratung im konkreten Einzelfall dar)

Erschwernisse=Baunachtrag?

Besecke — Tue, 18 Aug 2020 18:57:00 GMT

Erschwernisse = Baunachtrag?

Obwohl jede Nachtragsprüfung eine Prüfung im konkreten Einzelfall ist, kann man verschiedene Nachtragsmuster besonders in der öffentlichen Verwaltung erkennen.

Ein beliebtes Mittel zur Gewinnoptimierung der Bauunternehmer nach einem öffentlichen Vergabeverfahren sind Nachträge, welche mit „Zulage Erschwernis“ bezeichnet werden.

Der Aushub eines Rohrgrabens war besonders schwer, die Verkleidung an einem Fenster war besonders schwierig oder die Spachtelung der Wand war wegen schwieriger Untergründe zeitraubender weil es so nicht im Leistungsverzeichnis genau stand, sind nur einige Formulierungen, welche regelmäßig von den zuständigen Baubetreuern in der öffentlichen Verwaltung abgenickt werden einschl. undurchsichtiger Mehrpreisermittlung. Die externen Architekten schreiben in solchen Fällen standardgemäß, dass die „Zulage Erschwernis“ notwendig, erbracht und gerechtfertigt ist und der Mehrpreis angemessen und ortsüblich ist. Eine Begründung erfolgt nicht und wird auch vom öffentlichen Auftraggeber nicht verlangt. Mehrkosten von gut +15% der Auftragssumme sind nicht unüblich und konnten wir bei Prüfungen feststellen.

Die rechtliche Anspruchsgrundlage für den Nachtrag „Zulage Erschwernis“ ist zuerst dem Grunde nach zu prüfen.

Für die Auslegung der Leistungsbeschreibung, und damit ist nicht nur das Leistungsverzeichnis gemeint sondern „die Gesamtheit der Angaben über die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen, unabhängig davon ob es sich um zeichnerische, verbale oder konkludente Angaben handelt“ (vgl. Thode/Quack), ist auf die objektivierte Sicht eines vernünftigen und fachkundigen Wirtschaftsteilnehmers abzustellen, dessen Betrieb auf die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen eingerichtet ist.

Es kommt somit nicht darauf an, wie der Kalkulator bei der Angebotserarbeitung den Sachverhalt subjektiv einschätzt sondern auf die objektivierte Sicht eines vernünftigen und fachkundigen Wirtschaftsteilnehmers, dessen Betrieb auf die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen eingerichtet ist und der die Gepflogenheiten des konkreten öffentlichen Auftraggebers nicht kennt, d.h. auf die Sicht eines potenziellen Teilnehmers an der Ausschreibung.

Das Risiko bloßer Erschwernisse bei der Ausführung der Leistung ist grundsätzlich dem Auftragnehmer originär zugeordnet (i.d.S. OLG Naumburg 2 U 113/18). Das Risiko, dass im Falle von Erschwernissen dies Einfluss auf das Arbeitstempo haben kann, ist ein Kalkulationsrisiko, was der Anbieter selber trägt oder übertragen werden kann, so die Entscheidung des OLG.

Anders kann es sein, wenn Umstände eintreten, welche objektiv nicht erkennbar und unerwartet sind, womit der Anbieter nicht rechnen musste.

Bei der Nachtragspreisermittlung für einem dem Grunde nach gerechtfertigte Werkvertragsänderung (jeder Nachtrag ändert den geschlossenen Werkvertrag einschl. geschuldetem Werkerfolg) kann es auch keine gesonderte „Zulageposition Erschwernis“ geben“. Liegt eine, entsprechend dem geschlossenen VOB-Vertrag, geänderte oder zusätzliche Leistung vor, ist auf der Grundlage des Hauptangebotes ein neuer Preis zu bilden.

Dazu hat der BGH in einem Grundsatzurteil festgestellt, dass „die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung in der Weise erfolgt, dass an die Kostenelemente der Auftragskalkulation“ anzuknüpfen ist.

„Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B.“ (BGH VII ZR 142/12).

Verfolgt man die Urteile der Rechtsprechung wird man feststellen, dass in den meisten Fällen die Zahlungsklagen wegen Mehrkosten aus „Zulagen Erschwernisse“ verworfen werden.
Nur dort, wo das Verständnis für ein objektives Nachtragsmanagement entweder politisch oder verwaltungstechnisch nicht vorhanden oder gewollt ist, wird man ungeprüft die Mehrkosten auszahlen (Stichwort „Zahlung bringt Frieden“). Mehr dazu in unserer Studie von einer Prüfung in einer kreisfreien Stadt in RLP.

Mehr zum Thema und zur Problematik in unserer Inhouse-Schulung http://www.controlling-management.com/files/Gliederung-Fachvortrag-Mythen-der-Nachtragsbefuerworter-in-der-oeffentlichen-Verwaltung.pdf.

Wie man ein erfolgreiches Nachtragsmanagement aufbaut, erfahren Sie hier http://www.controlling-management.com/aufbau-nachtragsmanagement.html

(Anm.: Die Ansichten und Darlegungen sind die persönlichen Ansichten des Entwurfsverfassers und stellen keine Beratung in rechtlicher und bautechnischer Hinsicht im Einzelfall dar. Siehe dazu auch im Impressum und Aktualisierung/Haftung)

Zusammenhang Nachtragspreisermittlung nach VOB

Besecke — Tue, 09 Jun 2020 20:29:00 GMT

Nachtragspreisermittlung - #FragdenNachtragsmanager

Nach Ansicht eines Verwaltungsbeamten ist die prüffähige Nachtragspreisermittlung entsprechend § 2 Abs. 5 VOB/B nicht möglich. Man muss einfach den Nachtragspreis der Baufirma so wie er ist hinnehmen. Wenn man den Nachtragspreis auf Basis der Urkalkulation prüfen möchte, dann muss man die Urkalkulation öffnen und braucht das Einverständnis der Baufirma. Die Baufirmen geben aber nicht das Einverständnis. Also mache ich alles richtig, meint der Verwaltungsbeamte nach einer Prüfungsfeststellung infolge Kostenexplosion bei einer öffentlichen Baumaßnahme.

Stellt sich die Frage, ob diese Ansicht im Rechtssinn richtig oder nur Ausdruck einer „Gleichgültigkeit“ ist.

Was sagt § 2 Abs. 5 VOB/B überhaupt aus?

Was sagt der Bundesgerichtshof zu dieser Problematik?

„Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt in diesem Fall in der Weise, dass - soweit wie möglich - an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird. Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position.“ (BGH VII ZR 142/12)

„Dies entspricht dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien von der als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarten VOB/B, wie es auch in der herrschenden Meinung in der Literatur …. und in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs …… zum Ausdruck kommt.“

Darlegungs- und beweislastig für die Vorlage eines Nachtragsangebotes mit einem prüffähigen Kalkulationsnachweis für die Leistungsänderung ist der Auftragnehmer. Nach einhelliger Meinung in der Literatur ist ein nicht prüffähiger und nachvollziehbarer Preis des Auftragnehmers keine Grundlage für einen Zahlungsanspruch gegen den Auftraggeber. Weil es s.g. „Zulagen“ oder „Erschwernisse“ im Rechtssinn bei einer geänderten Leistung nicht gibt, sind also Auftragnehmer gut beraten, den neuen Nachtragspreis, soweit ein Rechtsanspruch besteht, auf Grundlage der eigenen Urkalkulation beim Auftraggeber einzureichen.

Dazu einige Beispiele aus der Rechtsprechung.

„Daraus folgt, dass ein auf § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B gestützter Mehrvergütungsanspruch ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund der vorzulegenden Urkalkulation bzw. einer plausiblen Nachkalkulation unschlüssig und die Klage als endgültig unbegründet abzuweisen ist. Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis in Anlehnung an § 632 Abs. 2 BGB ist im Rahmen von § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B kein Raum.“ (OLG Düsseldorf 22 U 37/14).

„Die Vergütung muss aus der Urkalkulation hergeleitet sein, also danach berechnet werden, wie der Auftragnehmer die Kosten kalkuliert hätte, wenn er bereits bei seinem Angebot die Verwendung von Nagelankern berücksichtigt hätte. Kostenansätze für Lohn-, Stoff- und Gerätekosten sind ebenso wie Leistungsansätze oder Aufwandswerte der Urkalkulation zu entnehmen. Berücksichtigt wird nur die Änderung von Kostenelementen, die durch die geänderte Leistung verursacht ist.“ (KG Berlin 21 U 31/14)

„Nach § 2 Abs. 5 VOB/B bleibt zwar das bisherige Preisgefüge bestehen, soweit es durch die Leistungsänderungen nicht berührt wird. Der Auftragnehmer kann mithin den neuen Preis nur auf der Grundlage kalkulieren, welcher der bisherigen Kalkulation entspricht, insbesondere kann die aus § 2 Abs. 5 VOB/B folgende Mehrleistung nicht zu einer Gewinnerhöhung beim Auftragnehmer führen. Es kann aber ausreichen, dass der Auftragnehmer sämtliche Preise für die neu zu erbringende Leistung offenlegt und klarstellt, welche Leistungen zu welchen Preisen entfallen. Damit hat sie den Anforderungen, die an die Darlegung von Mehr- und Minderleistungen zu stellen sind, grundsätzlich entsprochen, jedenfalls dass, wenn sie zudem ihre Kalkulation zum Hauptauftrag vorgelegt hat.“ (KG Berlin 7 U 141/14)

oder auch

OLG Stuttgart 10 U 51/15

"Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt auf der von den Parteien vorausgesetzten Grundlage einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung in der Weise, dass - soweit wie möglich - an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird (BGH Urteil vom 14.03.2013 - VII ZR 142/12, Juris Rn. 16). Die Darlegungs- und Beweislast trägt dabei derjenige, der die Änderung für sich beansprucht; er hat die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B darzulegen und im Streitfall zu beweisen (Kniffka, a.a.O., 5. Teil Rn. 129). Macht der Auftragnehmer eine geänderte Vergütung geltend, so muss er im Streitfall die Urkalkulation offenlegen (Kniffka a.a.O.; OLG Düsseldorf Urteil vom 25.10.2013 - 22 U 21/13, Juris Rn. 109)."

OLG München 28 U 413/19 Bau

"Der Gesetzgeber hat sich in den vorgenannten Bestimmungen nun dafür entschie-den, dass die Interessen des Unternehmers schützenswert sind und ihm die verein-barte Vergütung zusteht, allerdings nur in eingeschränktem Umfang. Die Rechtsprechung hat in zahlreichen Entscheidungen die Anforderungen an die vom Unternehmer zu erstellende Abrechnung konkretisiert und fordert unter Offenlegung der Urkalkulation die Aufschlüsselung von ersparten Lohnkosten und Materialaufwendungen."

OLG München 13 U 2533/14 Bau

"Insbesondere fehlt es an einer nachvollziehbaren Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund der vorzulegenden Auftrags-/Urkalkulation bzw. einer plausiblen Nachkalkulation für geltend gemachte Mehrvergütungsansprüche bei Nachträgen im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B. Auch aus diesem Grund ist die Klage unschlüssig (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2014 - 22 U 37/14, IBRRS 2015, 0203)."

Die wenigen Beispiele aus der Rechtsprechung zeigen schon sehr deutlich, wie ein prüffähiger Nachtragspreis vom Auftragnehmer zu ermitteln ist und der Unternehmer dem Auftraggeber prüffähig vorlegen muss. Macht er das nicht, kann in der Höhe kein ausreichender Zahlungsanspruch geltend gemacht werden. Letztendlich muss dann das Gericht über den Nachtragspreis entscheiden, wenn der Unternehmer sich einem prüffähigen Nachtragspreis verweigert.

Eine andere weitere Frage ist, ob der Besteller in einem öffentlichen Vergabeverfahren die geforderte Kalkulation öffnen darf oder er die Zustimmung zur Öffnung beim Anbieter einholen muss.

Macht der öffentliche Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung zur Angebotseinholung oder bei einer Nachforderung kund, dass die Urkalkulation bereits vor der Zuschlagserteilung vorzulegen ist, bringt die Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme zum Ausdruck.

Abgesehen davon macht alleine schon die Anforderung der Urkalkulation durch einen öffentlichen Auftraggeber diese Unterlage wertungserheblich, ohne dass es darauf ankommt, ob der Nachweis etwa auch aus Sicht eines Bieters relevant ist oder nicht (BGH X ZR 19/02).

Der öffentliche Auftraggeber darf auch bereits im Vergabeverfahren im Rahmen der Angebotsprüfung die Urkalkulation zur Überprüfung bestimmter Preise heranziehen. Der Auftraggeber ist berechtigt, den Umschlag zu öffnen und die Kalkulation einzusehen (vgl. OLG Düsseldorf VII-Verg 12/10).

Damit dürfte auch die Fragestellung durch die Rechtsprechung eindeutig beantwortet sein.

Fazit

Die Ansicht des Verwaltungsbeamten, welcher unmittelbar in der Baumaßnahme eingebunden ist, kann als falsch bezeichnet werden. Ausschlaggebend ist aber immer die Bedingungen im konkreten Einzelfall und ob der politische Wille zur Objektivität überhaupt vorhanden ist.

In der oben genannten Fragestellung kann man von „Gleichgültigkeit“ des Einzelnen sprechen, was unterschiedliche Züge haben kann. Gedanken wie „Zahlung bringt Frieden“, „haben wir schon immer so gemacht“, „ist nicht mein Geld“, „wir müssen fertig werden“ und „Geld ist doch ausreichend da“ sind weit verbreitet unter den Sachbearbeitern in der öffentlichen Verwaltung und sind nur ein Spiegel für das Versagen der Führungskraft.

Solche Kommentare von Sachbearbeitern, welche unmittelbar als Feststellungsbefugte mit Auftragsbefugnis handeln, können aber auch noch andere Problemfelder aufdecken, wenn mit Firmen und externen Architekten/Ingenieure über eine lange Zeit gemeinsam gearbeitet wird und ein freundschaftliches „Du“-Verhältnis vorhanden ist.

Zur Vorbeugung und Prävention empfehlen wir den Aufbau eines objektiven Nachtragsmanagements, wo die oben geschilderten Interessenlagen nicht vorhanden sind. Solch ein Nachtragsmanagement dient nicht nur zur Kosteneinsparung sondern ist auch ein Schutz der Mitarbeiter im Rahmen der Vorsorgepflicht eines öffentlichen Auftraggebers.

Wie man ein Nachtragsmanagement aufbaut, erfahren Sie hier.

(Anm.: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Entwurfsverfassers und stellen keine Beratung in bautechnischer und rechtlicher Hinsicht dar)

Das "EGO" bei der Nachtragsprüfung

Besecke — Tue, 17 Dec 2019 20:52:00 GMT

Das EGO der Baubeteiligten vs. objektiver Empfängerhorizont

(der Referent ist LifeCoach, Wirtschaftsjurist und Bauingenieur)

Die subjektive Nachtragsprüfung

Es kann nicht sein, dass ich bei meinen Nachtragsforderungen kein "Recht habe". Der andere Vertragspartner soll endlich die Mehrkosten bezahlen. "Ich habe Recht", sind solche Worte bei Nachtragsverhandlungen, welche die Sachlage besonders erschweren. Der subjektive Eindruck der Beteiligten mit ihrem "EGO" steht oft im Widerspruch zu einer objektiven Auslegung der Rechtslage.

Die Frage ist, kann ich als unmittelbar Beteiligter objektiv die Sachlage noch wahrnehmen oder überlagert meine subjektive Interessenlage die Nachtragsverhandlungen?

Wie stark ist die objektive Realität durch bestimme Algorithmen in mir und durch mein persönliches EGO verschwommen, sodass objektive Dinge nicht mehr wahrgenommen werden können?

Diese Filter können vielschichtig sein wie z.B. die Suche nach Anerkennung, Aufmerksamkeit aber auch "der Beste sein", Gleichgültigkeit oder Desinteresse.

Alle diese persönlichen Eigenschaften konnten wir bei Sachbearbeitern und Führungskräfte feststellen. Genau in diesen Bereichen explodierten dann die Baukosten infolge Baunachträge.

Die gleichen Eigenschaften sind aufgetreten, wenn planende und bauleitende externe Architekten/Ingenieure selber die Baunachträge prüfen und bewerten mussten.

Welcher externe Architekt/Ingenieur stellt schon selber gerne fest, dass die Baunachträge infolge mangelhafter Planung oder Ausschreibung/Bauleitung entstanden sind?

Wer gibt schon gerne selber Fehler zu?

Die Folgen von subjektiver Nachtragsprüfung kann man in unserer Studie/Fachvortrag erkennen.

Der Gegensatz dazu ist der in der Rechtsprechung oft verwendete Begriff des "objektiven Empfängerhorizontes".

Was ist das und welche Bedeutung hat es für die Nachtragsprüfung.

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an.

Dabei ist das gesamte Vertragswerk nach dem objektiven Empfängerhorizont (durch s.g. fiktiven objekten Dritten) entsprechend § 133,§157 BGB zugrunde zu legen, es kommt also nicht nur auf den Inhalt eines Leistungsverzeichnisses an, sondern auch auf Pläne, Zeichnungen oder sonstige Umstände, auf die die Parteien bei der Bestimmung der auszuführenden Leistungen Bezug genommen haben.

Stand nicht im Leistungsverzeichnis ist eine bei Nachtragsprüfung oft verwendete Redesweise von Architekten/Ingenieuren, wenn Sie selber ihre Baukostensteigerungen begründen sollen. Danach kommt schon die Redensart von "besonders erschwerten Bedingungen", was immer das bedeuten soll.

Die Rechtsfrage ist grundsätzlich, ob es einen unvollständigen unklaren geschuldeten Werkerfolg überhaupt nach dem Werkvertragsrecht gibt?

Beliebt sind auch s.g. Zulagen oder Erschwernisse.

Die Umsetzung der objektiven Nachtragsprüfung

Stellt sich die Frage, wie man z.B. in einer öffentlichen Verwaltung eine objektive Nachtragsprüfung realisieren kann?

Das Prinzip des "Claimmanagement" oder "Nachtragsmanagement" ist in der Privatwirtschaft längst tief verankert und aus unserer eigenen Baupraxis und Projektmanagement bei Großbaustellen bekannt.

Grundlage ist die Trennung von operativ tätigen Mitarbeitern und der objektiven Nachtragsprüfung in einem s.g. Vertrags- und Nachtragsmanagement.

Natürtlich ist bei den Nachtragsverhandlungen die Rechtsprechung des BGH hinsichtlich des objektiven Interessenausgleichs nach dem Kooperationsgebot der Vertragspartner zu beachten.

Wie bauen wir ein unabhängiges Vertrags-und Nachtragsmanagement auf?

Wir geben Anregungen, wo ein solches Vertrags- und Nachtragsmanagement zugeordnet werden kann und welche Personalausstattung notwendig ist.
Beratung zu Vollmachtsregelungen für die Abgabe von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen
Intensivschulungen der Mitarbeiter einschl. Musterdienstanweisung

rechtliche Anspruchsgrundlagen
Anspruchsgrundlagen gegenüber Dritte
Vertragsgestaltung Leistungsverzeichnisse Vergabeverfahren
Nachtragspreisermittlung auf Basis des Hauptangebotes/Urkalkulation

Coaching zur Gesprächsführung und Konfliktbewältigung
Schulungen zur Weiterbildung der Nachtragsmanager auf Grundlage der BGH-Rechtsprechung
Ansprechpartner bei speziellen Rückfragen

Die Kosten für den Aufbau eines funktionierenden Nachtragsmanagements sind gering im Verhältnis zu den möglichen Einsparungen bei den Baukosten.

Fragen Sie uns einfach. Wir machen Ihnen gerne ein entsprechendes Angebot.

Vergütung Nachtrag-gerechter Lohn?

Besecke — Tue, 10 Dec 2019 19:10:00 GMT

Vergütung Zusatzauftrag als Nachtrag

(Auszug aus Inhouseschulung "Gliederung Prüfung von Anspruchsgrundlagen von Baunachträgen" oder "Darlegung zur Nachtragsdurchsetzung im Nachtragsangebot"

Wird ein Zusatzauftrag über eine Nachtragsleistung auf der Baustelle erteilt, gehen viele Baufirmen davon aus, dass dieser Zusatzauftrag auch bezahlt werden muss.

Stellt sich die Frage, ob dieser Gedanke auch richtig ist?

Als erster Punkt wäre abzuklären, ob der Auftragserteilende überhaupt eine Vollmacht für die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung hat. Bei öffentlichen Auftraggebern besteht sogar ein Schriftformerfordernis, sodass bei einer mündlichen Beauftragung kein Vertrag wirksam zustande käme.

Der zweite Punkt kann sein, dass zwar ein wirksamer Zusatzauftrag bestehen könnte, aber trotzdem Zweifel daran besteht, ob dieser auch bezahlt werden muss.

Der rechtliche Grundsatz dabei lautet:

„Wird eine Leistung aufgrund eines Werkvertrags geschuldet und vergütet, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung aufgrund einer Nachtragsvereinbarung in der Regel nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen.“ (BGH X ZR 166/04)

Ausnahme:

Der Auftraggeber hat in der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbständig anerkannt und war sich diesem auch bewusst.
Die Vertragsparteien haben sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen.

Damit wird klar, dass eine rechtliche Nachtragsprüfung „dem Grunde nach“ notwendig wird um festzustellen, was zur vertraglich vereinbarten Leistung gehört.

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an.

Dabei ist das gesamte Vertragswerk nach dem objektiven Empfängerhorizont entsprechend § 133,§157 BGB zugrunde zu legen, es kommt also nicht nur auf den Inhalt eines Leistungsverzeichnisses an, sondern auch auf Pläne, Zeichnungen oder sonstige Umstände, auf die die Parteien bei der Bestimmung der auszuführenden Leistungen Bezug genommen haben.

„Wird eine bestimmte Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung in der Regel nicht ein zweites Mal aufgrund einer Nachtragsvereinbarung bezahlt verlangen. Dafür wäre erforderlich, dass sich der Auftraggeber in vertragsändernder Weise eindeutig

damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen. Regelmäßig kann davon nicht ausgegangen werden.“ (BGH X ZR 166/04)

Selbst ein über die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens vereinbarter Nachtrag führt regelmäßig nicht zu einer doppelten Vergütungspflicht, wenn tatsächlich die im Nachtrag beschriebene Leistung schon zu dem ursprünglichen Leistungsumfang gehört. Das Fehlen einer unverzüglichen Reaktion des Auftraggebers ist vor dem eventuellen Hintergrund von früheren Vereinbarungen und Gespräche zwischen den Parteien für den Auftragnehmer erkennbar nicht als Einverständnis mit einer gesonderten Vergütungspflicht zu verstehen. Es hat insbesondere auch nicht die Wirkung eines Anerkenntnisses oder eines Vergleichs bezüglich der Vergütungspflicht, was natürlich im konkreten Einzelfall zu bewerten und auszulegen wäre.

Fazit der Betrachtung

Selbst wenn ein Mitarbeiter des Bauherrn auf der Baustelle einen Zusatzauftrag über eine „Nachtragsleistung“ erteilt heißt das nicht, dass dieser vom Bauherrn als Vertragspartner auch bezahlt werden muss.

Zum Beispiel kann dieser „Zusatzauftrag“ auch eine nicht gleich erkannte Mängelbeseitigung oder bereits im Hauptvertrag beinhaltet sein, was vielleicht der Mitarbeiter nicht erkannt hat.

Anders könnte der Fall gewertet werden, wenn Auftragnehmer und Auftraggeber schon bewusst verhandelt haben und der Auftraggeber danach schon in Abschlagsrechnungen die verhandelten Baunachträge anteilig bezahlt hat.

Das KG Berlin hat in einem Urteil, welches vom BGH bestätigt wurde, darauf hingewiesen, dass in der Zahlung auf eine Abschlagsrechnung jedenfalls ein neues Angebot (§ 150 Abs. 1 BGB) liegt. Die nach § 151 BGB erforderliche, nach außen erkennbare Willensbetätigung des Auftragnehmers als Empfängerin der Erklärung liegt in dem Behalten der Zahlung. Die vorbehaltlose und vollständige Begleichung einer Abschlagsrechnung mit den Nachtragsforderungen durfte der Auftragnehmer gemäß dem objektiven Empfängerhorizont so verstehen, als nehme der Auftraggeber das in der Rechnungsübersendung liegende wiederholende Angebot über die Nachtragskosten an (vgl. KG Berlin 21 U 155/06).

Auftraggeber sollten genau überlegen, ob man in einer Abschlagsrechnung bereits anteilig Baunachträge ohne Vorbehalt bezahlt. Aus diesem Grund empfehlen wir in unserer Musterregelung, nachfolgenden Passus in den Werkvertrag mit einzufügen.

„Auszahlungen der Nachtragsforderungen bei Abschlags-/ Schlussrechnungen dürfen erst nach einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung mit dem Auftragnehmer erfolgen.“

Eine genaue unabhängige Nachtragsprüfung im konkreten Einzelfall kann grundsätzlich empfohlen werden.

Um Streitigkeiten auf der Baustelle vorzubeugen macht es nach unserer langjährigen Baustellenerfahrungen Sinn, die Mitarbeiter und Führungskräfte zu schulen.

In vielen Fällen ist eine Inhouseschulung viel wirtschaftlicher als Streitigkeiten um das "Recht haben wollen" oder teure Rechtsstreitigkeiten mit Rechtsanwälten und Gutachter.. Bahnt sich ein Baustellenstreit an, ist es preisweiter, im Vorfeld einer gerichtlichen Auseinandersetzung einen unabhängigen praxiserprobten Schlichter einzuschalten.

Fragen Sie uns. Wir sind gerne auch als Schlichter und Referent für Sie tätig.

(Anm.: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Verfassers und stellen keine rechtliche oder bautechnische Beratung im Einzelfall dar)

Bezahlung von Baunachträgen

Besecke — Mon, 02 Dec 2019 18:24:00 GMT

Bezahlung von Baunachträgen – Was ist zu beachten?

In unseren Schulungen werden wir von Bauunternehmen aber auch von öffentlichen Verwaltungen gefragt, wann und wie Baunachträge in Abschlagszahlungen bezahlt werden müssen und was eine Bezahlung für den Auftraggeber bedeutet.

Diese Fragestellung ist nicht unbegründet und sollte klar geregelt sein.
Dazu verweisen wir gerne auf einen Passus aus unserer Musterregelung, Verfahren bei Nachträgen.

„Auszahlungen der Nachtragsforderungen bei Abschlags-/ Schlussrechnungen dürfen erst nach einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung mit dem Auftragnehmer erfolgen.“

Wie kann man nun die Fragestellung interessengerecht für beide Vertragspartner, auf die Kooperationspflicht der Vertragspartner sei in diesem Zusammenhang auch verwiesen, beantworten?

Oftmals übergibt der Bauunternehmer dem Bauherrn Nachtragsangebote, ohne eine schriftliche Nachtragsbestätigung oder Nachtragsbeauftragung des Bauherrn zu erhalten. Gerade bei öffentlichen Auftraggebern regelt aber die Gemeindeordnung ein Schrifterfordernis für Verpflichtungen als Basis für eine Auszahlung.

Hat der Bauunternehmer keine schriftliche Nachtragsbestätigung, fällt ihm eine gerichtliche Geltendmachung seiner Nachtragsforderungen in der Regel schwer. Denn die Darlegungs- und Beweispflicht für eine Forderung liegt beim Auftragnehmer der eine Bezahlung fordert.

Aber es gibt auch Bedingungen, welche jeder Vertragspartner beachten muss und worauf er auch vertrauen kann. Schon wegen diesen Bedingungen ist es wichtig und entscheidend, über einen Baunachtrag gleich „dem Grunde nach“ zu befinden. Ist schon ein Rechtsanspruch (1. Stufe der Nachtragsprüfung) nicht vorhanden, wird ein Auftraggeber die möglichen Mehrkosten in Rechnungen nicht anerkennen und nicht bezahlen.

Allerdings kann sich für einen Bauunternehmer ein anderer Weg lohnen, wenn der Unternehmer erkennt, dass bei dem öffentlichen Auftraggeber kein funktionierendes Nachtragsmanagement besteht. Wenn die Bauvertragsparteien über die Nachtragsangebote des Bauunternehmers verhandelt haben aber noch keine Entscheidung getroffen wurde und der Bauunternehmer trotzdem eine Abschlagsrechnung über die Mehrkosten gemäß seinen Nachtragsangeboten vom Auftraggeber vollständig und vorbehaltlos bezahlt bekommt, kann dieses Handeln des Auftraggebers als konkludentes Anerkenntnis gewertet werden.

Ein aufmerksamer öffentlicher Auftraggeber wird diesem Verfahren mit der o.g. Vertragsklausel entgegenwirken. Auf keinen Fall kann die Vergütung von Nachtragsleistungen mit dem lapidaren Hinweis, dass der Nachtrag noch nicht abschließend verhandelt sei, zurückgehalten werden. Stellt der Auftragnehmer eine, nach seiner Ansicht gerechtfertigte, Nachtragsleistung in Rechnung, muss darauf durch den Auftraggeber zeitnah reagiert werden.

Auch wenn sich die meisten öffentlichen Verwaltungen und Bauunternehmen um die rechtliche Nachtragsprüfung „dem Grunde nach“ drücken wollen, sei es weil sie die Rechtsgrundlagen nicht kennen oder auch nicht zur Kenntnis nehmen wollen, ist die Vorlage einer Anspruchsvoraussetzung für eine Zahlung wesentlich (Ohne Anspruch keine Vergütung).

Welche Anspruchsgrundlagen müssten geprüft werden?

Rechtsgeschäftliche Anordnung als Willenserklärung mit entsprechender Vollmacht nach § 1 Abs. 3+4 VOB/B
Anspruch aus einem s.g. „unklaren Leistungsverzeichnis“ hinsichtlich Werkerfolg und Funktion der geschuldeten Leistung
Entschädigungsanspruch aus Mitverschulden des Auftraggebers
Schadensersatz
Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn der Auftraggeber diese Leistungen nachträglich anerkennt oder zur Erfüllung des Vertrages notwendig waren bzw. dem Willen des Auftraggebers entsprachen und unverzüglich angezeigt wurden (i.d.S. § 8 VOB/B)

Hat der Auftragnehmer einen unbestrittenen und klaren Anspruch auf die Vergütung der geänderten Werkvertragsleistung und ist nur noch die endgültige Höhe der Vergütung unklar, kann eine Abschlagszahlung für die erbrachte Nachtragsleistung gestellt und bezahlt werden.

Hier empfehlen wir eine entsprechende schriftliche Nachtragsvereinbarung mit den Vertragsparteien zu schließen.

„Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren Vergütung nicht stattgefunden hat.“ (BGH VII ZR 34/11)

Weiter führt der BGH dazu aus:

Der Anspruch auf Vergütung der von einem Auftragnehmer aufgrund einer Anordnung des Auftraggebers erbrachten zusätzlichen Leistung entsteht mit der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts. Das Entstehen des Anspruchs hängt nicht davon ab, dass die Parteien vor Beginn der Ausführung eine Vergütung vereinbaren. Unterbleibt eine solche Einigung, so ist die Vergütung unter Berücksichtigung der sich aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergebenden Vorgaben zu ermitteln.

Der Auftragnehmer ist unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B berechtigt, in Höhe des an dieser Vergütung orientierten Wertes Abschlagszahlungen für die nachgewiesenen vertragsgemäßen Nachtragsleistungen zu fordern. Die aufgrund der Anordnung des Auftraggebers erbrachte zusätzliche Leistung fällt unter den Begriff der vertragsgemäßen Leistung im Sinne des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, so dass ungeachtet des Umstandes, dass eine Einigung über die Vergütung noch aussteht, Abschlagszahlungen verlangt werden können.
Einigen sich die Parteien später auf eine Vergütung, tritt diese an die Stelle der sich unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergebenden Vergütung, weil das Gegenstand der Einigung ist.
Sofern die Parteien keine andere Regelung getroffen haben, ist der Anspruch auf Abschlagszahlungen 18 Werktage nach Zugang der Abschlagsrechnung fällig, § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B. Der Auftragnehmer ist berechtigt, unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B Verzugszinsen wegen Nichtbezahlung dieser Vergütung zu verlangen. Ein Auftraggeber ist nicht berechtigt, eine Abschlagszahlung allein deshalb zu verweigern, weil er die Forderung für überhöht hält oder die Forderung tatsächlich überhöht ist.

Fazit für die Baupraxis

Für die Bezahlung einer Nachtragsleistung in Abschlagsrechnungen ist entscheidend, ob überhaupt ein Rechtsanspruch auf den „Baunachtrag“ besteht oder ob es sich um eine, bereits mit dem Angebot abgegoltene, Vertragsleistung handelt. Dabei ist nicht entscheidend, wie subjektiv der Rechnungsaussteller oder der Sachbearbeiter des Auftraggebers den Baunachtrag sieht sondern entscheidend ist der objektive Empfängerhorizont einschl. der Vertragsauslegung nach § 133, § 157 BGB.

Für ein Bauunternehmer macht es also Sinn, wenn eine Leistung z.B. durch den externen Architekten oder einem Sachbearbeiter des Auftraggebers geändert werden soll, nach der entsprechenden Vollmacht für die Anordnung zu fragen und seinen Vertragspartner schriftlich über die Änderungen einschl. möglichen Mehrkosten zu informieren.

Ebenfalls macht es Sinn, wenn bereits für eine Baufirma in der Angebotsphase erkennbar wird, dass ein unklares Leistungsverzeichnis vorliegt, weil nicht alle erkennbaren notwendigen Leistungen für den geschuldeten Werkerfolg im Leitungsverzeichnis benannt werden. Spekuliert man auf einen Nachtrag statt beim Ausschreibenden nachzufragen, kann es passieren, dass wegen fehlender rechtlicher Anspruchsgrundlage die Mehrvergütung für den Baunachtrag gestrichen wird.

Wird eine Leistung aufgrund eines Werkvertrags geschuldet und vergütet, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung aufgrund einer Nachtragsvereinbarung in der Regel nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen. Etwas anderes gilt, wenn der Auftraggeber in der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbständig anerkannt hat oder die Vertragsparteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben, so der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2005.

Ist die Anspruchsgrundlage klar, kann entsprechend den Rechtsfolgen, wie Mehrvergütung, Entschädigung, Schadensersatz, die Vergütung bestimmt werden. Im Vorfeld der endgültigen Vergütungseinigung, welche auch durch das Gericht bestimmt werden kann, sollte eine angemessene Abschlagsvergütung vorgenommen werden.

Wir können aus unserer Berufserfahrung bei Prüfungen von Baunachträgen nur empfehlen, seine Mitarbeiter entsprechend zu schulen. Eine Schulung ist preiswerter und wirtschaftlicher als ein verlorener Gerichtsstreit. Auch dann, wenn oftmals ein Vergleich 50/50 geschlossen wird.

Unser Schulungsangebot sehen Sie hier oder hier

Gleichzeitig bieten wir uns als unabhängige Sachverständige bei der Streitschlichtung an. (hier)

(Anm.: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Aufstellers und stellen keine juristische oder bautechnische Beratung im Einzelfall dar.)

Das unvollständige Leistungsverzeichnis

Besecke — Mon, 25 Nov 2019 19:54:00 GMT

Der objektive Empfängerhorizont bei einem unklaren Leistungsverzeichnis vs. der Tunnelblick der Architekten/Ingenieure

(Auszug aus Inhouse-Schulung: „Unvollständiges Leistungsverzeichnis = Baunachtrag?)

Bei der Nachtragsprüfung hören wir in regelmäßigen Abständen und in monoton wiederholender Begründungen von Nachträgen, dass die Nachtragsleistungen nicht im Leistungsverzeichnis standen und dadurch gerechtfertigt sind. Diese Ansichten sind so fest bei den handelnden Architekten/Ingenieure eingebrannt, dass wir bei unserer objektiven und unbefangenen Nachtragspüfung oft mit ungläubigen Augen betrachtet werden, wenn wir die Fragestellung bringen:

Ist diese Ansicht und der Gedanke wahr?

Dieser Blickwinkel vieler Architekten/Ingenieure ausschließlich auf das Leistungsverzeichnis bezeichnen wir als den s.g. „Tunnelblick“.

Kann man glauben – muss man aber nicht

Wie prüft man also einen Baunachtrag? (Workshop "Fragestellungen bei der Nachtragsbewertung")

Was ist wie auszulegen und was bedeutet ein objektiver Empfängerhorizont?
Was bedeutet ein unklares Leistungsverzeichnis und was bedeutet die Frage nach dem Erkennen können oder müssen?

Ein Beispiel aus der Baupraxis.

Ein Bauunternehmer soll eine Brücke bauen. Neben den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis) waren auch Zeichnungen beigefügt, wo im Bereich der Widerlager hangseitig Bereiche schraffiert sind, welche mit Magerbeton zur Erhöhung der Standsicherheit zu verfüllen sind. Diese Magerbetonauffüllung ist für die Standsicherheit notwendig.

Die Magerbetonauffüllung wurde im Leistungsverzeichnis nicht erwähnt.
Der Auftraggeber fordert den Auftragnehmer auf, diese Magerbetonauffüllung auszuführen. Der Auftragnehmer sieht darin eine Anordnung und macht einen Nachtrag geltend.

Zu Recht?

Diese Fragestellungen hat die höchstricherliche Rechtsprechung und die Rechtsliteratur längst beantwortet.

Bei der Auslegung des Vertrages nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen – Wortlaut, Vertragsinhalt und Begleitumstände – kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nicht darauf an, wie der Auftraggeber seine Ausschreibung verstanden hat, und auch nicht darauf, wie der einzelne Bieter und spätere Auftragnehmer die Ausschreibung verstanden hat. Maßgeblich ist vielmehr der sog. objektive Empfängerhorizont, d.h. das objektivierte Verständnis und die Sicht aller potenziellen Bieter.

Gemeint ist der mit der Ausschreibung insgesamt angesprochene Empfängerkreis, und zwar so, wie jeder der gedachten Empfänger unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls die Ausschreibung verstehen konnte und im Zweifel auch verstehen musste.

Dabei kommt es als maßgebenden Zeitpunkt für die Auslegung auf die Sicht zur Zeit der Ausschreibung an und nicht auf Erkenntnisse, die erst im Zuge der späteren Bauerrichtung gewonnen werden.

Was im Einzelnen die Grundlagen für die Erkennbarkeit der geschuldeten Leistung sind, kommt es darauf an, was dem Bieter bei Anwendung der ihm nach verständiger Würdigung aller Umstände im Zeitpunkt der Ausschreibung zumutbaren Sorgfalt und einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung den Inhalt und Umfang der Leistung hätte erkennen können und vor allem hätte erkennen müssen.

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an.

Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, es kommt also nicht nur auf den Inhalt eines Leistungsverzeichnisses an, sondern auch auf Pläne, Zeichnungen oder sonstige Umstände, auf die die Parteien bei der Bestimmung der auszuführenden Leistungen Bezug genommen haben.

Auch wenn die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses unmittelbar die Grundlage des vom Unternehmer angebotenen Preises darstellen – bei einem Einheitspreisvertrag in der Form, dass sie einzeln mit Preisen versehen werden – kann eine Leistung, die nicht explizit im Leistungsverzeichnis erwähnt wird, dafür aber in einem Plan eingetragen ist, als von der vereinbarten Vergütung erfasst gelten. (so z.B. OLG Frankfurt)

Fazit:

Das Wort „Leistungsbeschreibung“ ist im Rechtssinn und bei der Auslegung eines Werkvertrages nicht identisch mit dem Wort „Leistungsverzeichnis“.

Eine Leistungsbeschreibung der vertraglich vereinbarten Leistung setzt sich aus einem Leistungsverzeichnis + Zeichnungen + Absprachen + Hinweisen + sonstige Umstände zusammen.

Was geschuldete Leistung ist, kommt auf das Erkennen zum Zeitpunkt der Ausschreibung an. Die Erkennbarkeit liegt nicht subjektiv bei einen Kalkulator, Bauleiter oder Geschäftsführers des Auftragnehmers und auch nicht an unmittelbar befangene Sachbearbeiter auf Auftragsgeberseite, sondern hat objektiv und unbefangen durch Auslegung des Vertrages zu erfolgen.

Ein Leistungsverzeichnis beschreibt die von einem Unternehmer auszuführenden Leistungen häufig nur grob in Stichworten und muss deshalb in vielen Fällen näher ausgelegt werden. Entscheidend ist, dass sie in Zusammenhang mit Bauleistungen steht, die für die Funktionalität, die Kosten und den wirtschaftlich erfolgreichen Abschluss eines Bauvorhabens von zentraler Bedeutung sind und dass sie auf dem maßgeblichen Plan unschwer als Bestandteil der beauftragte Leistung zu erkennen war.

Die Lösung des o.g. Beispiels

Wie würden Sie das Beispiel "dem Grunde nach" lösen und wie würden Sie Ihr Ergebnis rechtlich, entsprechend einer Anspruchsgrundlage, begründen?

Das Lösungsbeispiel wurde mit Urteil und sehr guter Urteilsbegründung entschieden.

In unserer Inhouse-Schulung zeigen wir u.a. dieser Fall detailliert auf einschl. dem Lösungsweg.

Wir zeigen auch auf, aus welchem Grund eine Nachtragsprüfung nur durch unbeteiligte unbefangene Mitarbeiter erfolgen kann und geben Ihnen eine Musterdienstanweisung mit an die Hand.

Vereinbaren Sie mit uns bei Interesse gleich einen Schulungstermin (hier)

Wir freuen uns, auch Ihre Mitarbeiter schulen zu können.

Kommunikation im Nachtragsmanagement

Besecke — Sat, 07 Sep 2019 11:24:00 GMT

Klarheit in der Kommunikation

Die klare Strategie der Kommunikationsführung kann der entscheidende Schritt zum Erfolg werden. Bereits im Vorfeld der geplanten Kommunikation sollte man sich folgende Fragen beantworten.
- Was ist meine Absicht?
- Was soll das Ziel sein?
- Welchen Weg will ich bestreiten?

Ein Praxisbeispiel
Ein AG lädt den AN zu einem Gespräch ein. Ein Thema wird im Vorfeld nicht genau benannt .

Der AG beginnt die Kommunikation mit Rechtfertigungen, Vorwürfen und Drohungen mit Anwälten und Gerichtsverfahren.
Was für eine Absicht verfolgt der AG?

Streit oder Lösung?
Wie wird sich der AN verhalten? Gehen oder streiten?
Was sollte das Ziel von so einer Eröffnung durch den AG sein?
Kann man so eine gemeinsame Problemlösung finden oder will ich dem Anderen nur klar machen, dass ich Recht habe und der andere Schuld ist?

Mit dieser Thematik beschäftigen wir uns als Coach für Führungskräfte unter www.controlling-management.com/einzelgespräche.html

In unserem Praxisbeispiel stellt sich nämlich die Frage, ob der AG die Realität authentisch und glaubwürdig wahrnehmen kann oder ob seine subjektive Wahrnehmung durch seine eigenen Filter verschwommen ist.

Eine andere Frage ist die Motivation, welche den AG antreibt.

Mehr zu Kommunikation im Nachtragsmanagement unter www.controlling-management.com

http://www.controlling-management.com/files/Gliederung-Fachvortrag-Fuehrungskraefte---Kommunikation-Motivation-im-Umfeld-der-Nachtragspruefung.pdf

Tunnelblick der Architekten

Besecke — Mon, 29 Jul 2019 20:09:00 GMT

Der Tunnelblick der Architekten bei der Nachtragsprüfung

(Erfahrungsbericht aus einer Studie öffentlichen Verwaltung)

Leistungsbeschreibung und Leistungsverzeichnis

Zwischen den Begriffen „Leistungsbeschreibung“ und „Leistungsverzeichnis“ gibt es eine Sprachverwirrung und Verständigungsschwierigkeiten.

Juristen sprechen vom Vertragsinhalt und die Ingenieure von der Verhandlungsgrundlage, von den Vorgaben technischer Regelwerke oder von der Produktionsbeschreibung.

Die Ingenieure reden meistens dann von dem, was in der VOB/A oder in den Regelwerken, vor allem also der VOB/C, oder in baubetrieblichen Anforderungen steht und die Juristen von der Beschreibung der vertraglichen Leistungsverpflichtung. (i.d.S. siehe Thode/Quack Baurechtstage)

Vertragsrechtlich sinnvoll ist nur die Begriffsverwendung zur Beschreibung der vertraglichen Leistungsverpflichtung bezüglich der charakteristischen Leistungen der Vertragsparteien. Das gilt vor allem auch für Auslegungsfragen hinsichtlich Baunachträge, etwa zur Bedeutung von Vorbemerkungen. Vor allem wird der Begriff von Bundesgerichtshof in diesem Sinne verwendet.

Technisch einfach und von der Ausbildung der Architekten/Ingenieure auch verständlich ist der bloße Blick in das Leistungsverzeichnis bei der Beurteilung von Nachtragsforderungen. Eine Leistung stand nicht „schwarz auf weiß“ in einer Position im Leistungsverzeichnis, also kann es nur eine zusätzliche Leistung und somit ein Baunachtrag sein. Denn die vom Auftragnehmer geltend gemachte „Zusatzleistung“ ist technisch unbedingt notwendig.

Allerdings ist der Blick viel weiter zu fassen als nur auf das Leistungsverzeichnis. Der Blick ist auf die Gesamtheit der geschuldeten Leistungsverpflichtung, also auf die gesamte Leistungsbeschreibung, zu richten und entsprechend auszulegen. Ob diese rechtliche Auslegung eines Werkvertrages durch den planenden und ausschreibenden Architekten/Ingenieur (Befangenheit?) sinnvoll ist, mag aus unserer Prüfererfahrung in der öffentlichen Verwaltung bezweifelt werden.

Als Leistungsbeschreibung wird die Gesamtheit der Angaben über die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen verstanden, unabhängig davon ob es sich um zeichnerische, verbale oder konkludente Angaben handelt.

Dass eine bestimmte Leistungsbeschreibung nach der VOB/C „nicht ordnungsgemäß“ ist, hat in aller Regel vertragsrechtlich nicht die geringsten Auswirkungen. Vielmehr handelt es sich um eine vergaberechtliche Kategorie. (i.d.S. Thode/Quack Baurechtstage).

Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB.

Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zu Grunde zu legen. (siehe ständige Rechtsprechung des BGH).

Hingegen kommt es für die Auslegung des vorliegenden, im Vergabeverfahren nach der VOB/A durch öffentliche Ausschreibung und Zuschlag zustande gekommenen Werkvertrag nicht darauf an, wie der Bieter den Ausschreibungstext aus seiner individuellen Sicht und vor dem Hintergrund der Abwicklung vorausgegangener, mit dem Auftraggeber abgeschlossener Verträge nach ihrem Vorbringen verstanden hat. (i.d.S. OLG Frankfurt 21 U 72/16).

Denn für die Auslegung eines durch Zuschlag auf eine öffentliche Ausschreibung nach den Vorschriften der VOB/A zustande gekommenen Werkvertrags ist für die Auslegung der Parteiabreden grundsätzlich die Sicht der potentiellen Bieter dafür maßgebend, wie der Ausschreibungstext aus objektiven Empfängerhorizont

auszulegen ist.

Für die Auslegung einer öffentlichen Ausschreibung ist der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter und damit ein abstrakt bestimmter Adressatenkreises maßgeblich. Angesichts dieses abstrakt-normativen Maßstabs kommt dem tatsächlichen Verständnis der angesprochenen Bieter allenfalls indizielle Bedeutung für die Frage zu, wie ein abstrakt gedachter Bieter die Ausschreibungsunterlagen verstehen muss. (so OLG Frankfurt 21 U 72/16).

Zur Klärung der Frage, welche Leistungen von der Klägerin aufgrund der zu erbringen sind, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beruht der Vertragsschluss auf einem Vergabeverfahren nach der VOB/A, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (so der BGH in seinen Leitsätzen).

Dabei darf ein Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftragnehmer den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung so entsprechen will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann. Das Ergebnis der danach vorzunehmenden objektiven Auslegung hängt nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat.

Ergibt die Auslegung des Vertrages nach §§ 133, 157 BGB, dass die geforderte Nachtragsleistung bereits zum ursprünglich geschuldeten Leistungssoll des Auftragsnehmers gehört, dann kann dies keine vergütungspflichtige Nachtragsleistung sein.

Auslegungsregeln (n. Thode/Quack)

· Nachtragsanordnungen gibt es nur für Leistungen, die nicht

Vertragsleistungen sind.

· Nachtragsangebote können sich nicht auf Vertragsleistungen

(gemäß Leistungsbeschreibung) beziehen.

Ordnet der Auftraggeber etwas an, was schon Vertragsinhalt ist, so gibt er eben keine Nachtragsanordnung, fordert vielmehr seine vertraglichen Rechte ein. Daran ändern Nachtragsangebote und in der Regel selbst Nachtragsvereinbarungen nichts.

Beispiel aus der Praxis:

Ein Zimmerer soll für das Dach einer Sporthalle BSH-Binder in ca. 6 m Höhe liefern und montieren. Ein Bauherrenvertreter kommt auf die Baustelle und stellt fest, dass die Montage ohne jegliche Arbeitsschutz-Fanggerüste ausgeführt wird und ordnet die Einhaltung der Arbeitsschutzmaßnahmen an. Die Baufirma stellt fest, dass die Arbeitsschutz-Fanggerüste nicht im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben waren und somit die Anordnung des Bauherrenvertreters eine Anordnung nach § 1 Abs. 5+6 VOB/B ist eine Mehrvergütung nach sich zieht.

Die Stadtverwaltung hat die zusätzlichen Kosten bezahlt, weil es nach ihrer Ansicht um s.g. „Sowieso-Kosten“ handelt und eine Position im Leistungsverzeichnis nicht ersichtlich war.

Stellt sich die Frage, ob diese Entscheidung nach den aufgestellten Rechtsgrundsätzen richtig war? Sind Arbeitsschutz-Fanggerüste nicht grundsätzlich ein geschuldeter Vertragsinhalt, auch dann, wenn diese nicht zusätzlich erwähnt werden aber man weiß, dass in 6 m Höhe eine Montage durchgeführt werden soll?

Es ist eine selbstverständliche Aufgabe des Bieters das Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses sorgfältig zu lesen. Dabei spielt der Umfang des Leistungsverzeichnisses keine Rolle; denn der Bieter muss Position für Position das Leistungsverzeichnis durchsehen, um die Preise zu kalkulieren und einzusetzen (KG Berlin 7 U 108/11).

Bei der Auslegung ist auch die Risiko Sphäre des Anbieters auszulegen.

So kann ein Auftragnehmer das Risiko übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen. Solche Fälle können insbesondere dann vorliegen, wenn für die Kalkulation notwendige Angaben fehlen (vgl. BGH VII ZR 65/96). Der Senat hat dazu auch darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen darf, sondern sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären muss. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt (BGH VII ZR 194/06).

Maßgeblich ist dabei die dem Vertrag zugrunde gelegte Beschaffenheit des Bauwerks, wie sie sich aus der Planung ergibt. Soweit sich aus der Planung keine Beschaffenheit des Bauwerks ergibt, ist die technische Anlage vertragsgerecht, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung des Bauwerks eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Bauwerken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art des Werks erwarten kann. Die Anwendung der gesetzlichen Grundsätze des § 633 Abs. 2 BGB ist gerechtfertigt, weil sich die Beschaffenheit der technischen Anlage unmittelbar aus der Beschaffenheit des Bauwerks oder seines Verwendungszwecks ergibt. (BGH VII ZR 194/06).

Dieses Ergebnis kann der Auftragnehmer dadurch vermeiden, dass er ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnimmt, sondern entsprechend seiner vorvertraglichen Obliegenheit sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klärt. Aufkommende Zweifel hat er vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt. Unterlässt der Unternehmer diese Aufklärung einer unklaren Leistungsbeschreibung, kann dies zur Folge haben, dass die Auslegung des Vertrages zu einem anderen Ergebnis kommt, als er es seiner Kalkulation zugrunde gelegt hat. (OLG Düsseldorf 21 U 136/14).

Nach der Rechtsprechung des BGH beurteilt sich die Frage, inwieweit eine Ausschreibung den Anforderungen des § 9 VOB/A a.F. entspricht, nicht allein danach, ob einzelne Leistungsdetails beschrieben sind, sondern nach dem objektiven Verständnis der potentiellen Bieter von der vorhandenen Leistungsbeschreibung. Ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung aller dem Vertrag zugrunde liegenden Umstände klar und eindeutig, dass ein bestimmtes Leistungsdetail Gegenstand der Preisvereinbarung ist, so bedarf es seiner weiteren Erwähnung im Vertrag grundsätzlich nicht (BGH VII ZR 67/11).

Wie schwierig eine solche Auslegung ist, soll ein Beispiel aus dem Straßenbau verdeutlichen

Beispiel Straßenbau – Kontaminierung unter Teerstraße

Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Kontaminierung des zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens ist nicht notwendig, wenn diese sich aus den Umständen klar und eindeutig ergibt, weil der im Leistungsverzeichnis beschriebene Boden regelmäßig kontaminiert ist (hier: Boden unterhalb einer teerhaltigen Asphaltschicht). (BGH VII ZR 67/11)

Der öffentliche Auftraggeber hat in der Leistungsbeschreibung eine Schadstoffbelastung auszuhebenden und zu entfernenden Bodens nach den Erfordernissen des Einzelfalls anzugeben. Sind erforderliche Angaben zu Bodenkontaminationen nicht vorhanden, kann der Bieter daraus den Schluss ziehen, dass ein schadstofffreier Boden auszuheben und zu entfernen ist (BGH VII ZR 122/11) (Anschluss an BGH VII ZR 67/11).

Allerdings gilt gleichzeitig bei der objektiven Auslegung nachfolgende Einschränkung.

Die ausdrückliche Angabe einer Bodenkontamination ist allerdings nicht in jedem Fall zwingend; sie kann unterbleiben, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine derartige Kontamination vorliegt. Denn in solchen Fällen ist den in § 9 VOB/A a.F. zum Schutz des Bieters enthaltenen Ausschreibungsgrundsätzen Genüge getan, weil dieser auch ohne Angaben in der Ausschreibung eine ausreichende Kalkulationsgrundlage hat.

Ergibt sich eine Schadstoffbelastung aus den gesamten Vertragsumständen nicht klar (Anm.: z.B. sehr seltene Belastung mit Schadstoffen ), sind Angaben dazu nach Art und Umfang grundsätzlich erforderlich. (i.d.S. BGH VII ZR 122/11).

Wenn also Architekten/Ingenieure in ihrer Nachtragsprüfung zu dem Ergebnis kommen, dass „die Nachtragsforderung gerechtfertigt ist weil die Leistung nicht im Leistungsverzeichnis gestanden hat“, ist diese Aussage für den Auftraggeber mit Vorsicht wahrzunehmen.

Es komme gerade nicht darauf an, dass eine Leistung explizit im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben gewesen ist. Die Regelung der DIN-Vorschriften dürfte zwar aufdecken, dass die streitbefangene Ausschreibung insoweit mangelhaft bzw. regelrecht falsch gewesen sei. Dies ändere aber nichts daran, dass für den Auftragnehmer aus der Gesamtheit der Unterlagen unmittelbar erkennbar gewesen sei, dass trotz unzutreffender eigentlicher Ausschreibung die Leistung erforderlich und deswegen einzukalkulieren gewesen wäre. Dies sei nach der überzeugenden gefestigten Rechtsprechung des BGH der wesentliche und deswegen allein maßgebliche Aspekt. (KG Berlin 21 U 72/16).

Nach unserer Ansicht kommt es bei der Nachtragsprüfung hinsichtlich eines unklaren „unvollständigen“ Leistungsverzeichnisses auf die objektive Auslegung der geschuldeten vertraglichen Leistungsverpflichtung (Werkerfolges) an. Dabei ist die Gesamtheit der Leistungsbeschreibung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu betrachten und nicht nur, was „schwarz auf weiß“ in einer Position eines Leistungsverzeichnisses steht. Hat der Bieter als Fachfirma Zweifel an dem Leistungsverzeichnis bei der Kalkulation, dann muss es dies mit zumutbaren Mitteln aufklären. Geht er bewusst ein Risiko ein und spekuliert, kann dieser Sachverhalt keine Anspruchsgrundlage für einen Nachtrag einschl. Mehrkosten sein. Auch dann nicht, wenn Architekten/Ingenieure eine andere Auffassung vertreten. Denn wie hat das OLG Brandenburg im Urteil 11 U 170/11 festgestellt, dass „Lücken und Widersprüche im Leistungsverzeichnis gehören zu den typischen Planungsfehlern im technischen Bereich und machen das Werk des Architekten mangelhaft“.

Die rechtliche Prüfung der Anspruchsgrundlagen hinsichtlich eines Baunachtrages kann nur eine objektive Prüfung im konkreten Einzelfall unter Beachtung von Auslegungsregeln sein. Diese Auslegung sollte objektiv und unbefangen erfolgen und nicht selber durch den ausschreibenden Architekten/Ingenieur.

In unseren Schulungen gehen wir vertieft mit vielen Beispielen aus unserer Prüfertätigkeit auf die Problematik ein.

http://www.controlling-management.com/files/Gliederung-Fachvortrag-unvollstaendiges-Leistungsverzeichnis.pdf

Gerne sind wir für Sie auch als objektive Nachtragsprüfer tätig. Gehen Sie mit uns in Kontakt und lassen sich ein Angebot unterbreiten.

http://www.controlling-management.com/kontakt-.html

(Anm.: Der Beitrag ist die persönliche Ansicht des Verfassers und stellt keine Beratung im Einzelfall dar)

Nachträge sind alles "Sowieso-Kosten"

Besecke — Sun, 14 Jul 2019 20:47:00 GMT

Baunachträge sind alles „Sowieso-Kosten“

In unseren Nachtragsverhandlungen als objektive unbefangene Nachtragsmanager hören wir öfters, dass die geforderten Mehrkosten alles s.g. „Sowieso-Kosten“ sind und diese Kostensteigerungen dadurch nicht zu verhindern waren bzw. es keine Kostensteigerungen gibt.

Gerade in der öffentlichen Verwaltung ist diese Begründung eine sehr beliebte Darstellung gegenüber den Bürgern und Stadträten. Sie ist auch eine Begründung dafür, dass ein unabhängiges Nachtragsmanagement nicht eingeführt werden muss und auch nicht gebraucht wird.

Klingt, oberflächlich gesehen, im ersten Moment nicht schlecht, weil es keine Schuldigen gibt und man alle möglichen Kostensteigerungen auf die „Eigendynamik der Baumaßnahme“ leiten kann.

„Ist halt so und da kann man halt auch nichts machen“

Ist diese Aussage wirklich wahr?

Hier mal 3 weitere Beispiele aus der Baupraxis

Man stelle sich vor, man beauftragt eine Fachfirma welche die Leistung im Haus besichtigt und ein Angebot macht. Man vertraut als Auftraggeber auf die Richtigkeit des Angebotes. Die Fachfirma führt die beauftragte Leistung aus und es wird erheblich teurer obwohl Sie selber als Bauherr nichts verändert haben. Begründung der Fachfirma, es sind alles „Sowieso“-Kosten und die Kostensteigerung wäre auch so entstanden. Die Bauausführung war eben besonders „schwer“ und es gab „unvorhergesehenes“.

Sie bauen ein Haus mit einem Generalunternehmer zu einem Festpreis und es kommen ständig Nachtragsforderungen mit der Begründung, dass das Angebot und die Kalkulation unvollständig waren und somit sich jetzt die Preise erhöhen. Dies obwohl Sie als Bauherr nichts verändert oder angeordnet haben.

Sie beauftragen eine Dachdeckerfirma in einem Ausschreibungsverfahren mit der Neueindeckung einer Industriehalle. Die Berufsgenossenschaft kommt auf die Baustelle und fordert, dass Arbeitsschutz-Personenfangnetze als Sicherungsmaßnahmen angebracht werden müssen. Die Kosten steigen weil die Dachdeckerfirma die Kosten für die geforderten Arbeitsschutzmaßnahmen als Baunachtrag geltend macht. Begründung der Dachdeckerfirma ist, dass er Arbeitsschutzmaßnahmen nicht kalkuliert hat, das Leistungsverzeichnis unvollständig war und es sich um „Sowieso“-Kosten handelt, welche auch so entstanden wären wenn die Dachdeckerfirma den Arbeitsschutz gleich einkalkuliert hätte.

Wie würden Sie sich in allen 3 Fällen entscheiden?

Um diese Frage beantworten zu können, müssen Begriffe erst einmal erläutert werden. Dabei geht es um die Erklärung im Rechtssinn und nicht wie der Begriff allgemein im deutschen Sprachgebrauch zu verstehen ist.

Was ist ein Werkvertrag?
Was sind Baunachträge?
Was sind „Sowieso-Kosten“?
Kann man die Begriffe überhaupt miteinander vergleichen?

In allen 3 o.g. Beispielen handelt es sich um das Werkvertragsrecht mit entsprechender Erfolgshaftung des Auftragnehmers.

Der Auftragnehmer schuldet die „Herstellung des versprochenen Werks“ (§ 631 Abs. 1 BGB). Er schuldet also, wie es für den Typus „Werkvertrag“ kennzeichnend ist, nicht nur Arbeit, sondern Erfolg für die Herstellung des vertraglich versprochenen Werkes.

Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. An dieser

Erfolgshaftung ändert sich grundsätzlich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden kann.

Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, dann schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit. Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik.

Der Auftraggeber kann Vorteile dadurch erlangen, dass er durch die Mängelbeseitigung ein mangelfreies Werk zu einem Preis erhält, der bei vertragsgerechtem Verhalten der Parteien höher gewesen wäre. Das sind die sogenannten „Sowieso“-Kosten.

Mit der Systematik der „Sowieso-Kosten“ werden die Vertragsparteien so gestellt, wie sie bei vertragsgerechtem Verhalten beider Parteien gestanden hätten. Andererseits ist es dem Auftragnehmer nicht gestattet, sich durch Geltendmachung von „Sowieso-Kosten“ der werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen.

Nachtragsaufträge sind Aufträge, durch die der ursprüngliche vorhandene Werkvertrag ergänzt, geändert oder erweitert wird. Nachträge betreffen die Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers sowie die Bauumstände der Maßnahme. Nachtragsanordnungen gibt es nur für solche Leistungen, welche nicht bereits eine Vertragsleistung sind.

„Sowieso-Kosten“ betreffen das Schadensersatzrecht. Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs schuldet ein Auftragnehmer keinen Schadensersatz für die Kosten einer Maßnahme, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Werkvertrags ohnehin angefallen wären (vgl. BGH-Leitsatz). Zur Bezifferung der „Sowieso-Kosten“ sind die Mehraufwendungen zu ermitteln, die bei Befolgung des mit der Beseitigung der Mängel am Bauwerk vorgesehenen Konzepts entstanden wären.

Daraus ergibt sich, dass man beide Begriffe nicht vergleichen kann. Die Begriffe kommen aus unterschiedlichen Rechtsgebieten mit unterschiedlicher Bedeutung. Ein Vergleich beider Begriffe ist so als wenn man Äpfel mit Birnen vergleichen würde.

Alle drei o.g. Beispiele hat der Verfasser selber erlebt. Alle Firmen haben vor Gericht mit ihren Nachtragsforderungen verloren. Dies bedeutet, dass bei richtiger Nachtragsprüfung die Mehrkosten gar nicht entstanden wären. Wenn keine Mehrkosten entstanden sind, dann macht die Begründung von den „Sowieso – Kosten“ im Vorfeld keinen Sinn. Es ist eine Schutzbehauptung, um keine rechtliche Nachtragsprüfung (geschuldeter Werkvertrag) vornehmen zu müssen.

Warum die Vermischung beider Begriffe bei der Rechtfertigung von Kostensteigerungen so beliebt ist, soll ein weiteres Beispiele aus dem Baualltag belegen.

„Mach mal mit, dann sind wir schneller fertig“

Ein Fliesenleger hat den Auftrag in einer Schule Wand- und Fußbodenfliesen in einem Nassraum zu verlegen. Bei Beginn der Arbeiten stellt er fest, dass die Trockenbauwände und der Zementestrich in Teilbereichen fehlen. Gleichzeitig fehlen im Leistungsverzeichnis eine Verfugung und die Abdichtung an Wänden und Fußböden gegen Feuchtigkeit. Insgesamt wird die Auftragssumme um +25% überstiegen.

In der Drucksache zur Auftragserhöhung des Fliesenlegers wird von „Sowieso-Kosten“ gesprochen, eine Kostenerhöhung verneint aber gleichzeitig kein Bezug zur Kostenberechnung hergestellt.
Stellt sich die Frage, ob die Aussage in der Drucksache wahr ist?
Wie geht man an die Problemlösung „dem Grunde nach“ im Rechtssinn an?

Offenkundig ist, dass die Trockenbauwände und Teile des Zementestrichs nicht Bestandteil des geschuldeten Werkerfolgs des Fliesenlegers waren.

„Mach mal mit“ bedeutet eine Anordnung zur Erweiterung des Werkvertrags mit dem Hintergrund, die notwendige öffentliche Ausschreibung zu umgehen. Sei es, dass es im Rahmen der Arbeitsvorbereitung vergessen wurde, der externe Architekt nicht rechtzeitig das Leistungsverzeichnis erstellt hat bzw. der Bauzeitenplan/Baustellenorganisation der örtlichen Bauüberwachung nicht stimmt

Dieses „Mach mal mit“ ist als freihändige Vergabe einer zusätzlichen Leistung über den geschuldeten Werkerfolg hinaus zu bewerten (§ 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B). Dies wäre als Verstoß gegen die Bedingungen (ANBest) des Zuschussgebers zu werten und kann zu Kürzungen im Zuwendungsbereich führen. Da die Nachtragspreise nicht im Wettbewerb ermittelt wurden, wird es zu einer Kostenerhöhung kommen.

Die Verfugung und die Abdichtung ist kein Nachtrag sondern eine geschuldete Leistung, weil ohne diese Leistungen der geschuldete Werkerfolg einschl. Funktion nicht gewährleistet wäre. Es muss auch nicht im Leistungsverzeichnis stehen, wenn sich aus dem Kontext der Leistungsbeschreibung klar und erkennbar ergibt, dass eine Verfugung und Abdichtung notwendig ist. Ist es für den Fliesenleger bei der Kalkulation des Angebotes erkennbar, dann muss er vor Angebotsabgabe beim Auftraggeber nachfragen und darf nicht auf einen Nachtrag spekulieren.

„Kalkuliert er stattdessen ungeprüft „ins Blaue“ hinein oder legt er seinem Angebot sogar spekulativ („frivol“) zu günstige Annahmen zu Grunde, kann er später keine Änderung der Ausführung geltend machen.“

„Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung so nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen.“

Die rechtlichen Anspruchsgrundlagen sind klar.

Primär handelt es sich bei dem Trockenbau und dem Zementestrich wegen Anordnung zur Änderung der Vertragsgrundlage um einen Baunachtrag für den Fliesenleger.
Ob die Mehrkosten beim Werkvertrag Fliesenleger zu einer Erhöhung der Gesamtbaukosten bei der Maßnahme führen, muss gesondert geprüft werden. Dazu wäre die Kostenberechnung des Architekten zu betrachten. Im allgemeinen deutschen Sprachgebrauch kann man vielleicht von „Sowieso“-Kosten in Bezug zur Kostenberechnung ausgehen, aber bei der Anspruchsbegründung im Rechtssinn ist vom Werkvertragsrecht mit seinen Rechtsfolgen einschl. Nachtragspreisermittlung auszugehen.

Warum ist das Verfahren „Mach mal mit“ so beliebt? Auch dann, wenn gegen Vergabe- und Zuwendungsrecht ganz bewusst verstoßen wird?

weniger Arbeit
ungenügende Arbeitsvorbereitung beim Auftraggeber
Tunnelblick der Architekten/Ingenieure
ungenügende Planung- und Ausschreibungsleistung
Gleichgültigkeit bei den Mitarbeitern („Geld spielt keine Rolle“, „Zahlung bringt Frieden“)
Versagen der Führungskräfte beim Controlling, Motivation und Organisation
ungenügende Kommunikations- und Streitkultur
s.g. „Buddy“-Systeme bedienen
politische Einflussnahme in öffentlichen Verwaltungen
fehlende Werte wie Transparenz und Ehrlichkeit bei den handelnden politischen Führungskräften

Nach den Leitsätzen des BGH ist der Fall anders zu bewerten, wenn in der Leistungsbeschreibung/Vertrag ausdrücklich geregelt ist, dass die Abdichtung kein geschuldeter Werkerfolg beim Fliesenleger sein soll bzw. der Auftraggeber um zu sparen keine Abdichtung will.

"Haben die Parteien neben dem Werkerfolg eine bestimmte Herstellungsart nach Vorgaben des Auftraggebers ausdrücklich vereinbart, so wird regelmäßig nur diese durch die Vergütungsvereinbarung abgegolten. Schuldet der Auftragnehmer zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs zusätzlichen Herstellungsaufwand, der nicht von der Vergütung erfasst ist, ist das rechtsgeschäftlich festgelegte Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gestört."

"Im Rahmen eines Vertrags, in den die VOB/B einbezogen ist, schaffen die Regelungen in § 1 Nr. 3 und 4, § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B hierfür einen Ausgleich. Danach kann der Auftraggeber den zur Erreichung des Werkerfolgs erforderlichen zusätzlichen Herstellungsaufwand anordnen. Dem Auftragnehmer steht hierfür eine Nachtragsvergütung zu, die sich nach § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B oder bei fehlender Anordnung nach § 2 Nr. 8 VOB/B bestimmt. Liegen in einem solchen Fall die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vorschuss der im Rahmen einer Ersatzvornahme voraussichtlich anfallenden Mängelbeseitigungskosten vor, sind die Kosten für den zusätzlichen Herstellungsaufwand im Rahmen von Sowieso-Kosten zu berücksichtigen. Es besteht kein Anlass, den Auftraggeber im Rahmen eines Anspruchs gemäß § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B oder im Rahmen von Mängelansprüchen besser zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 468/98).

Als Sowieso-Kosten sind danach diejenigen Mehrkosten zu berücksichtigen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre."

"Gleiches gilt, wenn bei der Bestimmung des geschuldeten Werkerfolgs eine vor Abnahme eingetretene Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zu berücksichtigen ist und der zur Erreichung des Werkerfolgs erforderliche zusätzliche Herstellungsaufwand nicht von der vereinbarten Vergütung erfasst ist. Auch in diesem Fall sind die hierfür anfallenden Kosten gemäß § 1 Nr. 3 und 4, § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B oder unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten vom Auftraggeber zu tragen."

Unter diesem Sachverhalt ist das Leistungsstörungsrecht mit den Grundsätzes des Vorteilsausgleiches gefragt und nicht die Regeln nach der Bewertung von Baunachträgen hinsichtlich des geschuldeten Werkerfolgs.

Fazit:

Baunachträge als Kostenerhöhungen sind keine „Sowieso-Kosten“, weil beide Begriffe aus unterschiedlichen Rechtsgebieten stammen, mit unterschiedlichen rechtlichen Anspruchsgrundlagen und den daraus ergebenen Rechtsfolgen.

Im Wesentlichen geht es bei der Verwendung des Begriffs „Sowieso-Kosten“ im Zusammenhang mit Kostensteigerungen infolge Baunachträgen um Verharmlosung, Ablenkung, Verschleierung, Vertuschung und Begründung von Kostensteigerungen, welche ihre wahren Ursachen woanders haben.

Baunachträge sind nach der Erfolgshaftung des Auftragnehmers entsprechend den vertraglichen Regelungen zu prüfen. Dabei sind auch rechtsgeschäftliche Willenserklärungen des Auftraggebers zu betrachten und objektiv nach §§ 133, 157 BGB auszulegen.

Zur Thematik können wir folgende Schulungen anbieten:

Gliederung-Fachvortrag-unvollstaendiges-Leistungsverzeichnis.pdf

Gliederung Baunachträge Bauzeitveränderungen-Alltag auf der Baustelle.pdf

Gliederung Prüfung der Anspruchsgrundlagen von Baunachträgen.pdf

(Anmerkung: Die Ausführungen sind die persönlichen Auffassungen des Verfassers und stellen keine rechtliche oder bautechnische Beratung im Einzelfall dar)

Nachtragsprüfung

Besecke — Tue, 28 May 2019 11:34:00 GMT

Unvollständiges Leistungsverzeichnis-Wirklich?

Wenn wir Baunachträge prüfen und bewerten (gerne auf Nachfrage auch für Sie www.controlling-management.com/kontakt.html) hören wir fast in jedem Fall, dass irgendeine Leistung nicht im Leistungsverzeichnis stand, man das aber gemacht hat und nun die gerechte Bezahlung haben will.

Bedeutet im Umkehrschluss, dass das Leistungsverzeichnis nicht vollständig war obwohl der Bauunternehmer eine Leistung angeboten und der Bauherr nur dieses Angebot samt Werkerfolg angenommen hat (§ 145 ff BGB).

Was muss man bei den unterschiedlichen Interessenlagen nun beachten?

Nach unserer Erfahrung aus 30 Jahren Projektmanagement ergibt sich folgende Sichtweise in der Praxis.

Der Unternehmer als Anbietender musste sich in einem Ausschreibungsverfahren mit vielleicht über 20 Anbietern im Wettbewerb durchsetzen um den begehrten Auftrag zu bekommen. Das bedeutet oft, dass man seine eigenen notwendigen Preise nicht durchsetzen kann und Abstriche bei den AGB oder Wagnis/Gewinn machen muss. Jedes Unternehmen muss aber gewinnorientiert arbeiten um am Markt bestehen zu können.

Hat man den Auftrag, stellt sich natürlich die Frage, wie man seine Preise aufbessern kann. Aufbessern und optimieren kann man seine Preise nur durch Baunachträge, welche nach dem erteilten Bauauftrag entstehen soweit der Bauherr natürlich die beauftragte Leistung nicht selber ändert oder Zusatzleistungen beauftragt (Vollmacht? Willenserklärung?).

Dabei ist der Ablauf, nach unserer Erfahrung, immer gleich.

Auf der Baustelle wird vorgefühlt, wie der Bauherr aufgestellt ist.

Ist der Bauherr selber ein Bauexperte?
Wird der Bauherr von einem Architekten oder Bausachverständigen beraten?
Gibt es ein Controlling?
Welche Einstellung hat er zum Geld? Gleichgültigkeit? Zeitdruck?
Wie verhält sich der Bauherr gegenüber robusten Auftritten und Androhungen?
Kann man einen persönlichen Kontakt zum Bauherrn herstellen? Duzen oder Einladungen?

Hat man sich einen Eindruck verschafft, wird mit kleineren Baunachträgen angefangen und getestet. Gibt es keine Probleme, werden sich die Nachtragshöhen steigern. Immer mit der Androhung verbunden, dass man die Arbeiten einstellt wenn nicht bezahlt wird und es dann für den Bauherrn Terminprobleme gibt.

Grundlage für solche Handlungen ist in vielen Fällen ein angeblich unvollständiges Leistungsverzeichnis. (www.controlling-management.com/files/Gliederung-Fachvortrag-unvollstaendiges-Leistungsverzeichnis-gleich-Baunachtrag.pdf oder www.controlling-management.com/files/Gliederung-Fachvortrag-Mythen-der-Nachtragsbefuerworter-in-der-oeffentlichen-Verwaltung.pdf )

Da macht ein Maler geltend, dass die Abklebungen von Fensterflächen oder Fußböden nicht ausgeschrieben waren oder eine Zulage notwendig ist weil der Aushub besonders schwer und aufwendig war oder es im Winter geschneit hat und man Schnee auf dem Dach räumen musste.

Hier mal ein Beispiel aus der Prüfungspraxis.

Ein Generalunternehmer soll bei einer öffentlichen Verwaltung ein Flüchtlingsheim aus Holzmodulen einschl. notwendiger Fundamente errichten. Im öffentlichen Wettbewerb erhält ein Auftraggeber den Auftrag und macht während der Fundamentarbeiten einen Baunachtrag für „Schnurgerüste für Fundamente“ in Höhe von ca. 3.500 € geltend.

Begründung war, dass Schnurgerüst stand nicht im Leistungsverzeichnis und ist eine zusätzliche Leistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B. Mittlerweile bestehen weitere Nachträge in Höhe von ca. 50.000 €.

Stellt sich die Frage, ob der Nachtrag „Schnurgerüst“ gerechtfertigt war und auf welcher rechtlichen Anspruchsgrundlage der Nachtrag beruhen soll?

Was ist der geschuldete Werkerfolg und kann dieser unvollständig sein?

Wie soll ein unklares unvollständiges Leistungsverzeichnis überhaupt aussehen?

Diskutieren Sie mit.

Was meinen Sie, ist der Baunachtrag „Schnurgerüst“ gerechtfertigt?

In unseren Inhouse-Schulungen werden wir öfters gefragt, wie nun der Baunachtrag zu prüfen ist.

In vielen Veröffentlichungen stellen wir fest, dass sich mit rechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht auseinandergesetzt wird. Man setzt stillschweigend voraus, dass ein rechtlicher Anspruch auf den Baunachtrag besteht und beschränkt sich auf vielen Seiten damit, den Nachtragspreis "richtig" zu ermitteln. Prüft man aber die rechtliche Anspruchsgrundlage im konkreten Einzelfall "dem Grunde nach" würde man feststellen, dass eine Anspruchsgrundlage nicht besteht.

Was im normalen Leben funktioniert, funktioniert allerdings in vielen Fällen in von uns geprüften öffentlichen Verwaltungen nicht. Nicht umsonst ist in einer öffentlichen Verwaltung ein Nachtragsvolumen von ca. 15 Mio € in 4 Jahren aufgelaufen.

Was würden Sie machen, wenn zu Hause ihr Nachbarn kommt und von Ihnen 100 € haben will? Sie fragen wahrscheinlich nach dem "Warum". Und der Nachbar wird Ihnen einen Anspruch nennen, warum er die 100 € haben will. Beispiel kann die Leihe sein aber auch Schadensersatz oder Entschädigung. Erst wenn also der Anspruch klar ist, wird man sich über den Preis unterhalten oder auch nicht.

Um diesen Grundsatz, ohne Rechtsanspruch keine Vergütung, nachzukommen, prüfen wir Baunachträge objektiv und unbefangen nach der 5-Punkte-Methode, welche sich vollständig bewährt hat (www.controlling-management.com/files/Gliederung-Fachvortrag-Methoden-Nachtragspruefung.pdf).

Geht man nach dieser Methode bei der Nachtragsprüfung vor, stellt sich die Frage bei unserem Schnurgerüst, was die rechtliche Anspruchsgrundlage für den Baunachtrag sein soll. Die rechtliche Anspruchsgrundlage gibt das BGB und, soweit vollständige und richtig vereinbart, die VOB/B vor.

Ein Baunachtrag ändert oder erweitert einen bereits rechtsgeschäftlich geschlossenen Werkvertrag. Was hat sich also verändert und durch wen? (Willenserklärung notwendig). Hat der Bauherr irgendwas angeordnet oder ist das Schnurgerüst eine technische Notwendigkeit um den geschuldeten Werkerfolg herbeizuführen?

Handelt es sich um einen gerechten Lohn für den Bauunternehmer oder um reine Steuergeldverschwendung, wenn man den Nachtrag auszahlt?

Wir vertreten die Ansicht, dass solche Nachtragsprüfungen nur objektive und unbefangene Mitarbeiter, welche nicht unmittelbar mit dem Projekt/Bauvorhaben verbunden sind, prüfen können und sollten. Dazu bieten wir in unseren Inhouse-Schulungen auch eine Dienstanweisung zur Bearbeitung von Baunachträgen an.

Natürlich haben unsere Praxiserfahrungen auch gezeigt, dass, wenn man in eine Nachtragsprüfung und Diskussion mit dem Auftragnehmer einsteigt, es zu Spannungen, Stress und Streitigkeiten kommen kann. Denn man muss auch verstehen, dass der Auftragnehmer, wie oben bereits erwähnt, um seine Optimierung der Preise ringt. Andererseits geht es aber in der öffentlichen Verwaltung um den sinnvollen Einsatz von Steuergelder der Gemeinschaft.

Aus diesem Grund hat der BGH das "Kooperationsgebot der Vertragspartner" entwickelt. (www.controlling-management.com/files/Gliederung-Fachvortrag-Kooperationsgebot-beim-VOB-Vertrag---Kommunikation-ist-Schoepfung.pdf)

Denn bei der Nachtragsprüfung sind beide Seiten der Vertragspartner zu betrachten.

Wir beschäftigen uns seit über 25 Jahren mit Baunachträgen auf Großbaustellen, sei es in der Privatwirtschaft oder der öffentlichen Verwaltung, und können auch für Sie tätig sein. Unser Referent ist Bauingenieur, Wirtschaftsjurist und Coach.

Fragen Sie uns einfach. Wir machen Ihnen gerne ein Angebot. (hier)

Anspruch und Vergütung Baunachträge

Besecke — Thu, 25 Apr 2019 19:17:00 GMT

Anspruch und Vergütung eines Baunachtrages

(Auszug aus Inhouse-Schulung "Prüfung von Anspruchsgrundlagen bei Baunachträgen" hier oder "Methoden zur Nachtragsprüfung" hier)

Jedem sollte im Leben klar sein, dass man eine Vergütung nur auf Grundlage eines Rechtsanspruches verlangen kann. Man kann z.B. einen Arbeitslohn (Vergütung) nur auf Grundlage eines geschlossenen Arbeitsvertrages (Anspruch) beanspruchen.

Nicht anders ist es im Werkvertragsrecht, sei es nach einem BGB-Vertrag oder einem VOB-Vertrag.

Grundsätzlich hat ein Bauunternehmer auf Grundlage eines übersandten Leistungsverzeichnisses dem Auftraggeber (Bauherr) ein Angebot über eine bestimmte Bauleistung gemacht. Wenn der Bauherr, ob mündlich oder schriftlich, dieses Angebot annimmt, wurde ein Werkvertrag geschlossen und nach Leistungserfüllung durch den Bauunternehmer besteht ein Anspruch auf die Vergütung. Die Anspruchsgrundlage ist somit der geschlossene Werkvertrag.

Wie ist es nun mit sogenannten Baunachträgen?

Ein Mehrvergütungsanspruch besteht nur dann, wenn eine Anspruchsgrundlage vorhanden ist.

Grundsätzlich besteht mit dem Vertragsschluss eine Erfolgshaftung des Bauunternehmers was bedeutet, dass der Bauunternehmer das geschuldete und versprochene Werk schuldet und dieses Werk auch noch funktionieren muss. Was das geschuldete Werk ist, ergibt sich aus der Vertragsauslegung und nicht nur aus einem Leistungsverzeichnis. Dabei dürfen Begriffe und ihre Definitionen nicht verwechselt werden.

Im Rechtssinn ist eine Leistungsbeschreibung des Werkerfolgs was anderes als ein Leistungsverzeichnis.

Dies auch dann, wenn Architekten/Ingenieure dies nicht wahrhaben wollen.

Die Leistungsbeschreibung ist die Beschreibung der vertraglichen Leistungsverpflichtung.

Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04).

Baunachträge sind Aufträge, durch die der ursprüngliche Vertrag ergänzt, geändert oder erweitert wird. Sie entstehen grundsätzlich nach einem Vertragsschluss.

Dies bedeutet letztendlich, dass der geschuldete Werkerfolg des Bauunternehmers in irgendeiner Form durch den Auftraggeber/Bauherr geändert, ergänzt oder erweitert wurde.

Stellt sich die Frage, wie ein Auftraggeber den Werkerfolg des Bauunternehmers ändern, ergänzen oder erweitern kann? Durch eine Anordnung (Willenserklärung) infolge des Leistungsbestimmungsrechts.

Der Auftraggeber muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass es sich bei der Anordnung um eine verpflichtende Vertragserklärung handelt (BGH VII ZR 129/91). Eine ausdrückliche oder konkludente Anordnung eines Auftraggebers mit dem Inhalt der Änderung, Ergänzung oder Erweiterung bedarf einer rechtsgeschäftlichen Erklärung, für deren Wirksamkeit die Regeln einer Willenserklärung gelten, insbesondere auch des Vertretungsrechts (BGH VII ZR 346/01).

Allein die Mitteilung des Bauunternehmers an den Auftraggeber, es lägen veränderte Umstände vor, rechtfertigt die Annahme einer vertragsändernden Leistungsbestimmung nicht (vgl. Thode, ZfBR 2004). Notwendig ist vielmehr zumindest ein Verhalten des Auftraggebers, aus dem eine rechtsgeschäftliche Anordnung abzuleiten ist (vgl. Kniffka, IBR-online-Kommentar).

Allein die Veranlassung der geänderten oder zusätzlichen Leistungen durch den Architekten reicht nicht aus, einen Vergütungstatbestand auszulösen (BGH VII ZR 53/03). Zusatzarbeiten mit rechtsgeschäftlicher Bindung können grundsätzlich nicht durch den Architekten vergeben werden, da seine Stellung, sofern er nicht ausnahmsweise insoweit ausdrücklich bevollmächtigt ist, nicht die Berechtigung umfasst, rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben, die dem Bauherrn erhebliche Verpflichtungen auferlegen.

Selbst wenn die Veränderung der Bauumstände - wie z.B. durch ein unzureichendes Leistungsverzeichnis - aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammt, rechtfertigt allein eine Bauablaufstörung noch nicht ohne weiteres die Annahme einer Anordnung (vgl. Kniffka IBR-online-Kommentar). Vielmehr ist das Verhalten des Auftraggebers - unter Berücksichtigung des Kooperationsgebots (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001, VII ZR 248/00), wonach sich der Auftraggeber nicht hinter einem Schweigen verschanzen darf, sondern nach Treu und Glauben gehalten ist, sich zu erklären (d.h. eine Anordnung zu treffen oder diese zu verweigern, vgl Kniffka) - auszulegen.

Damit ist klar, dass sich eine rechtliche Anspruchsgrundlage auf die Vergütung für einen möglichen Baunachtrag aus einer Anordnung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung herleiten lässt. Dies kann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht z.B. nach § 1 Abs. 3+4 VOB/B sein. Das eine Anordnung des Auftraggebers vorliegt, muss der Bauunternehmer darlegen und beweisen.

Davon abzugrenzen sind s.g. „Baunachträge“, welche in Wirklichkeit Schadensersatzansprüche oder Entschädigungen sind, wie z.B. Bauverzug und Baubehinderungen.

Es ist somit bei der Findung der Anspruchsgrundlagen zwischen einer Vergütung infolge einer ergänzenden Vertragsgestaltung und Schadensersatzforderungen/Entschädigung zu unterscheiden.

Anspruch aus einem s.g. „unvollständigen Leistungsverzeichnis“

Prüft man die Nachtragsbeurteilungen von Architekten/Ingenieuren fallen folgende Schwerpunkte auf.

1) Eine rechtliche Anspruchsgrundlage für einen Baunachtrag wird mit einer fehlenden Position/Positionstext im Leistungsverzeichnis begründet. Das Motto ist dabei, „was nicht im Leistungsverzeichnis steht muss ein Baunachtrag sein“.

2) Ein Baunachtrag wird mit einer „Zulage“ oder einem besonderen „Erschwernis“ bzw. „Mehrmengen“ als gerechtfertigt begründet.

3) Die eigenständige technische Änderung an Zeichnungen als Anordnung an den Bauunternehmer ohne dafür vom Bauherrn eine Vollmacht zur Vertragsänderung zu besitzen.

4) Anspruchsgrundlagen für einen Nachtrag werden ausschließlich mit dem „technischen Tunnelblick“ bewertet, weil die notwendige rechtliche Ausbildung fehlt.

5) Die Nachtragspreisermittlung erfolgt mit den Feststellungen, dass die Preise „marktüblich und angemessen“ sind.

Stellt sich rechtlich die Frage, ob es hinsichtlich der Erfolgshaftung beim Werkvertrag überhaupt ein unvollständiges Leistungsverzeichnis gibt und ob es überhaupt auf eine „Vollständigkeit“ eines Leistungsverzeichnisses ankommt?

Gibt es überhaupt einen unvollständigen Werkerfolg beim Angebot des Auftragnehmers?

Technisch mag ein Leistungsverzeichnis vielleicht unvollständig oder lückenhaft sein, im Sinne des Vertragsrechtes mit Blick auf die Leistungsbeschreibung des versprochenen Werkerfolgs und deren Auslegung ist dies nicht der Fall.

Ein Auftragnehmer darf ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebotes aufklären, wenn dies mit zumutbaren Aufwand möglich ist (BGH VII ZR 107/86).

Der BGH hat dazu auch darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen darf, sondern sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären muss. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots (vorvertragliche Obliegenheit) auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt (BGH VII ZR 194/06).

Ein einfaches Praxisbeispiel soll dies verdeutlichen:

Ein Rohbauer soll monolithische Stahlbetondecken in einem Bürogebäude herstellen. Im Leistungsverzeichnis sind Positionen für Stahlbeton und Stahlbewehrung vorhanden. Was nicht gesondert aufgeführt wurde ist die Schalung für die Stahlbetondecken.
Der Rohbauer macht nach Auftragserteilung einen Baunachtrag für die Schalung geltend. Als Anspruchsgrundlage wird § 2 Abs. 6 VOB/B wegen zusätzlicher Leistung benannt.
Der ausschreibende Architekt bestätigt den Baunachtrag, weil es technisch notwendig ist, für die Herstellung der Stahlbetondecken eine Schalung samt Abstützungen zu verwenden. Anspruchsgrundlage § 2 Abs. 6 VOB/B

Daraus ergeben sich folgende Fragen:

1) Was ist der versprochene Werkerfolg des Rohbauers?

Antwort: Fertige Stahlbetondecke, welche Ihre zugewiesene statische Funktion erfüllen muss

2) Ist eine Schalung einschl. Abstützungen als Position im LV ausgeschrieben?

Antwort: Nein, eine eigenständige Position im LV ist nicht vorhanden.

3) War es für den Rohbauer erkennbar, dass die Schalung nicht in einer Position im LV ausgeschrieben aber für die Kalkulation der fertigen Stahlbetondecke notwendig war?

Antwort: Ja, für jede Fachfirma ist offenkundig, dass Beton bei Anlieferung auf der Baustelle ein flüssiger Baustoff ist und nur in einer Schalung entsprechend seiner gewünschten Form aushärtet. Eine Schalung ist unabdingbar soweit keine Fertigteildecken verwendet werden.

4) Hat der Rohbauer bei Angebotsabgabe auf diesen für die Kalkulation wichtigen Sachverhalt hingewiesen?

Antwort: nein

5) Hat der Auftraggeber durch eine Anordnung den geschuldeten Werkerfolg (Stahlbetondecken) i.S.v. § 1 Abs. 3+4 VOB/B geändert?

Antwort: Nein

6) Hat der bauleitende Architekt durch eine Anordnung den Bauentwurf oder den Werkerfolg geändert?

Antwort: Nein, selbst wenn es eine Anordnung gegeben hätte wäre dies unerheblich. Der bauleitende Architekt handelt als vollmachtsloser Vertreter.

7) Wäre die Anspruchsgrundlage von § 2 Abs. 6 VOB/B überhaupt einschlägig?

Antwort: Nein, denn § 2 Abs. 6 VOB/B ist keine Anspruchsgrundlage sondern ein Vergütungstatbestand. Ein Rechtsanspruch würde sich nur aus § 1 Abs. 3+4 VOB/B ergeben.

Fazit:

Eine ausdrückliche Angabe der Schalung für die Stahlbetondecken ist nicht zwingend notwendig. Sie kann unterbleiben, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine Schalung notwendig für den Werkerfolg ist (i.d.S. vgl. BGH VII ZR 376/00). Dieser Einschätzung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zu folgen, denn es ist offenkundig, dass man für eine monolithische Stahlbetondecke eine Schalung benötigt.

Der Hinweis auf die VOB/A ist entbehrlich, denn dies ist eine Verwaltungsvorschrift woraus sich kein Zahlungsanspruch herleiten lässt.

Gefährlich ist der ausschließliche "technische Tunnelblick" von Architekten/Ingenieure bei der Nachtragsprüfung.

Wegen fehlender rechtlicher Anspruchsgrundlage wäre somit der o.g. Baunachtrag abzulehnen. Die Nachtragspreisermittlung wäre somit überflüssig und entbehrlich.

Gegnerische Anwälte kommen dann in diesem Augenblick mit dem Anspruch aus „Wegfall der Geschäftsgrundlage“. Dazu haben die Gerichte schon mehrfach entschieden, dass dieses Rechtsinstitut in diesem Fall nicht einschlägig ist.

Wie das Beispiel zeigt, ist die Prüfung der rechtlichen Anspruchsgrundlage entscheidend für die Anerkennung eines Baunachtrages. Entsprechend der Anspruchsgrundlage richtet sich die Vergütung.

Jede Baunachtragsforderung ist eine Prüfung der Bedingungen des Einzelfalles nach § 133, § 157 BGB.

In unseren Inhouse-Schulungen gehen wir vertieft mit Beispielen auf die Thematik näher ein.

Gerne sind wir auch für Sie als externe Nachtragsmanager tätig und erstellen ein entsprechendes Angebot.

(Anmerkungen: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Verfassers und stellen keine bautechnische oder rechtliche Beratung im Einzelfall dar)

"Wenn Geld keine Rolle spielt" - Erfahrungsbericht

Besecke — Mon, 15 Apr 2019 17:39:00 GMT

"Wenn Geld keine Rolle spielt"

Keine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung, fehlende Sorgfalt, mangelnde Transparenz, Verstöße gegen hausinterne Vorgaben und Vergaberecht, unter den Tisch gekehrte Warnungen vor einer Kostenexplosion sowie mangelnde oder gar falsche Informationen sind Feststellungen zur Ausgabenexplosion bei der "Gorch Fock"-Sanierung.
Nicht nur dort, dass haben unsere Prüfungen in der öffentlichen Verwaltungen ergeben. Fehlende Werte wie Transparenz, Ehrlichkeit und Verantwortung bei den handelnden Führungskräfte führen zu erheblichen Baukostensteigerungen.

Prüfungen in der öffentlichen Verwaltung haben gezeigt, dass Steuergeldverschwendungen in kleineren Maßstäben in jeder öffentlichen Verwaltung auftreten können.

So sind die Baukosten während der Ausführungsphase bei Bauprojekten im Schul- und Kindergartenbereich und im Straßen- und Kanalbau in einer kreisfreien Stadt in 4 Jahren um 15 Mio € gestiegen. Statistisch gesehen wird jede beauftragte Leistung bei der Schlussrechnung um ca. 15% teurer.

Stellt sich natürlich die Frage, wie solche Fehlentwicklungen entstehen können.

Unsere Studie zu den Kostensteigerungen hat aufgezeigt, dass einerseits die fehlende Ausbildung der Führungskräfte, nichttechnische Verwaltungsbeamte, für technische Fachbereiche eine Rolle spielt. Durch das fehlende technische Verständnis der Verwaltungsbeamten können Sie Ihre Führungsrolle nicht wahrnehmen und somit fehlt jegliches Verständnis für ein effektives technisches Projektmanagement. Ohne Verständnis der Führungskräfte fehlt es an der entsprechenden Organisationsstruktur für eine ausreichende Projektvorbereitung und damit an der Machbarkeit.

Andererseits werden die Führungskräfte von den politischen Verantwortlichen gedrängt, nicht so die Wirtschaftlichkeit im Auge zu haben sondern die Wirkung auf die potenziellen Wähler. Dies betrifft besonders die Wirkung von Schul- und Kindergärten oder Sportanlagen, auch wenn die wahren Baukostenabrechnungen verschwiegen werden. Entscheidend für die politischen Entscheidungsträger waren die Außenwirkung auf den Bürger und nicht die Kostensteigerungen oder wirtschaftliche Betrachtungen. Die wahren Kosten wurden durch Intransparenz und Halbwahrheiten den Gremien verschwiegen.

Schlüsselwörter in der Argumentation waren dabei, „ Eigendynamik der Baumaßnahme“, „konnten wir im Vorfeld nicht wissen“, „statistische Baukostenwerte treffen für uns nicht zu“, „Augen zu und durch“, „Preisentwicklung war nicht abzusehen“, "besondere Umstände" oder „wir können jetzt nicht mehr aufhören“.

Stellt sich natürlich die Frage, aus welchem Grund politischen Entscheidungsträger solch ein Verständnis für die Verschwendung von Steuergeldern haben? Denn man kann davon ausgehen, dass die gleichen Führungskräfte mit Ihrem Privatgeld in dieser Weise nicht umgehen.

Es ist das persönliche Ego des Einzelnen „Recht“ haben zu wollen und die eigene Bestätigung, eine gute Entscheidung getroffen zu haben obwohl dies offenkundig nicht der Fall ist. Ein Eingeständnis, eine Fehlentscheidung getroffen zu haben, erscheint für den Handelnden als unmögliches Ereignis. („Es kann nicht sein, dass ich kein Recht habe“)

Eine Antwort findet man in der Persönlichkeitsentwicklung des einzelnen handelnden Menschen. Folgt man den Psychologen Ross und Staw, so können die Kriterien für die Entstehung von Verlusteskalationen bestehen.

Eine Erklärung für Verlusteskalationen ist die Selbstrechtfertigungshypothese nach Staw.

Menschen verstehen sich als kompetente Entscheidungsträger, die dementsprechend auch gute Entscheidungen treffen. Mit diesem eigenen Selbstbildnis („ich bin der Beste“, „ich habe Recht“) kann man mit einem negativen Feedback, z.B. von internen Prüfern, nicht umgehen, denn dieses unabhängige objektive Feedback würde das eigene Selbstbildnis zerstören. Da dies aber in ihrer Persönlichkeitsstruktur nicht sein kann, sind eben die Prüfer nicht loyal oder werden gemobbt. Das wahre Potenzial hinter einem objektiven Feedback kann nicht erkannt werden.

Um an ihrem eigenen positiven Selbstbildnis festhalten zu können, bestimmen Intransparenz, Halbwahrheiten und Ignoranz das Handeln im Außen und es wird immer mehr Geld in die Projekte gesteckt um ihr eigenes Selbstbildnis als kompetenter Entscheidungsträger zu schützen.

Damit besteht ein irrationales Verhalten, da sie nicht aufgrund ökonomischer Kriterien handeln sondern nur auf ihr positives Selbstbildnis bedacht sind („schlechtes Handeln trotz besseren Wissens“).

„Das eskalierende Commitment bezeichnet die Tendenz, sich gegenüber einer früher getroffenen Entscheidung verpflichtet zu fühlen und diese über die Bereitstellung zusätzlicher Ressourcen zu stützen, obwohl sich diese Entscheidung bisher als ineffektiv oder falsch erwiesen hat (vgl. Brockner & Rubin, 1985; Staw & Ross, 1987).“

„Staw fand 1976 heraus, dass Personen, welche persönlich für das Projekt verantwortlich waren, ein höheres Commitment aufwiesen als die Personen, welche für die ursprüngliche Entscheidung nicht verantwortlich gewesen waren. Dies wurde so gedeutet, dass diese Entscheidungsträger zusätzliche Ressourcen investierten, um ihren einmal gewählten Weg zu rechtfertigen. (Vgl. Ross/Staw (1986), S. 275.) Das Bekenntnis, eine fehlerhafte Entscheidung gefällt zu haben, ist mit dem eigenen Selbstbild schwer zu vereinbaren. Aus diesem Grund ignorieren viele Entscheidungsträger die negativen Hinweise und verändern ihren anfangs gewählten Kurs nicht. (Vgl. Staw (1997), S. 199f., Wikipedia)“

Diese Symptome konnten wir bei unseren Prüfungen zu Kostensteigerungen in der Verwaltung feststellen.

Andere Beispiele (hier)

Ein einfaches Beispiel zum Schmunzeln:

Trotz vorhandener Dienstanweisungen und Zuschlagsschreiben, dass Sicherheitseinbehalte (Vertrags- und Gewährleistungssicherheiten) von der Bruttoauftragssumme zu nehmen sind, werden in einem Fachbereich seit 14 Jahren diese Einbehalte vom Nettobetrag genommen. Trotz Feststellungen der internen Revision wird dieses Verfahren durch die Führungskraft seit 14 Jahren nicht geändert ("Es kann nicht sein, dass ich einen Fehler mache").

Ein Bürgermeister in einer kreisfreien Stadt, vom Beruf Rechtsanwalt, erklärte auf die Prüfberichte des zuständigen RPA, welche Mehrkosten von ca. 7 Mio € beanstandet haben, dass ihm die Rechtsprechungen des BGH nicht interessieren. Schuld sind die Prüfer selber, weil sie falsch geprüft haben.

Ein weiteres Beispiel ist, dass eine Stadtverwaltung nach einer fristlosen Kündigung eines Angestellten zweimal vor den Arbeitsgerichten verloren haben aber immer noch äußern, dass die Richter beim Landesarbeitsgericht den Sachverhalt falsch eingeschätzt haben.

Ein Nachtrags- und Baukostenmanagement bzw. ein Controlling werden oftmals konsequent abgelehnt („wir müssen was schaffen“, "für sowas fehlt das Personal"), Baukostensteigerungen werden ohne Prüfung/Beauftragung ausgezahlt, der Haushalt wird belastet obwohl keine Deckung vorhanden ist oder die Internen Prüfer werden mit Sprechverbot oder Verunglimpfungen/Verleumdungen/Mobbing belegt.

So hat z.B. ein Oberbürgermeister einer kreisfreien Stadt seine Prüfer der Revision als "schlechteste Prüfer ganz Deutschlands" bezeichnet, weil die Prüfungsergebnisse von Bauvorhaben (Mehrkosten von ca. 14 Mio.€) nicht den politischen Vorstellungen ersprachen.

Festzustellen bleibt, dass diese Prüfer alles richtig gemacht haben, denn sie haben zu Ihren persönlichen Wertevorstellungen gehalten, im Sinne der Steuerzahler gearbeitet und nicht die politischen Erwartungen eines Einzelnen erfüllt. Sie haben bei den Feststellungen das geschrieben, was der Steuerzahlen von seinen objektiven Prüfern gesetzlich erwartet. Das es diesem politischen Entscheidungsträger nicht gefällt, unterliegt dessen Gewissen.

Wie kann man diese Situation der Steuergeldverschwendung ändern?

Eine Änderung ist nur dann möglich, wenn der eigene Wille der Führungskräfte für die eigene Veränderung vorhanden ist.

Wenn das eigene Verständnis zur Änderung des Selbstbildnisses in einem selber angekommen ist und man sich selber eingestehen kann, dass man vielleicht einen Fehler gemacht hat und es nach ökonomischen wirtschaftlichen Kriterien abändert, dann besteht die Möglichkeit der schöpferischen Kommunikation.

Nur wenn die eigenen Werte wie Transparenz, Ehrlichkeit und Respekt vor dem Steuerzahler vorhanden sind und gelebt werden, ist die Machbarkeit einer Veränderung möglich. Dazu gehört die Kommunikation einschl. die Umgehensweise mit positiven und negativen Feedback.

Zur Machbarkeit gehören die Schulungen der Führungskräfte und ein Coaching der politischen Verantwortlichen. Führungspositionen sollten nicht nach dem Prinzip „ich bin mit der Beförderung dran“ oder dem „Parteibuch“ vergeben werden sondern nach Kriterien der Persönlichkeitsstruktur, der eigenen Motivation und dem natürlichen Talent und deren Verhaltenspräferenzen.

Unzählige Beispiele aus Studien zeigen, dass der Weg zur Verringerung der Steuergeldverschwendung noch weit ist. Noch zu stark sind die Realitätsinseln und das Ego der politischen Verantwortlichen und der Führungskräfte ausgeprägt.

Als ausgebildeter Coach möchten wir Führungskräfte auf dem neuen Weg unterstützen und bieten dazu ein Einzelcoaching an (hier)

Für Führungskräfte (hier) und Mitarbeiter (hier) bieten wir folgende Inhouse-Schulungen zur Thematik an.

(Anmerkung: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Verfassers und stellt keine Beratung im Einzelfall dar. Siehe dazu auch Impressum und Aktualisierung/Haftung)

Zusammenhang Wirtschaftlichkeitsprüfung und Nachtragsmanagement

Besecke — Mon, 15 Oct 2018 20:25:00 GMT

Zusammenhang zwischen Wirtschaftslichkeitsprüfung im Vergabeverfahren und dem Nachtragsmanagement in der Bauausführung

(Auszug aus Fachvortrag "Gliederung workshop Wirtschaftslichkeitsprüfung und Nachtragsmanagement")

Im ersten Anschein mag kein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung wird im Zusammenhang mit einer Beauftragung bei einem Vergabeverfahren durchgeführt und Baunachträge entstehen grundsätzlich erst nach einer Beauftragung innerhalb der Bauausführung.

Unsere Prüfungen über einen größeren Zeitraum in einer öffentlichen Verwaltung in RLP zeichnen einen mittelbaren Zusammenhang zwischen s.g. Unterkostenangebote und späteren Kostenexplosionen auf. Damit es dazu kommt, sind aber weitere wesentliche Faktoren notwendig, welche nur für Insider zugänglich sind.

Es ist die Tendenz bei den Auftragnehmern vorhanden, Gewinnerwartungen gezielt auf die Baunachträge zu verlagern. Dazu ist es erst einmal notwendig, ein öffentliches Vergabeverfahren zu gewinnen, um dann den Bauauftrag zu bekommen.

1) Unterkostenangebote und der Versuch der Optimierung durch Nachträge

Der Normalfall bei einem Unterkostenangebot im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens wäre, wenn der Unternehmer dringend einen Auftrag zur Überbrückung einer Auftragsflaute sucht und aus diesem Grund es nur zur Deckung seiner eigenen Fixkosten kommt. Dies ist nach der Rechtsprechung zulässig und legitim und kann von der Vergabestelle nur sehr schwer aufgeklärt werden.

Aufgeklärt kann es durch die Vergabestelle nur, wenn im Vergleich der Einheitspreise im Preisspiegel große Abweichungen in wesentlichen Hauptpositionen bestehen und die Urkalkulation zur Angebotsprüfung vorliegt.

Immer noch besteht in einigen Vergabestellen der Mythos, dass Urkalkulationen nur im Beisein des Bieters geöffnet werden dürfen. Diesen Irrglaube hat die Rechtsprechung bereits widersprochen (siehe Urkalkulation). Kann diese erhebliche Abweichung nicht objektiv aufgeklärt werden, dann kann der Anschein bestehen, dass der Unternehmer im Rahmen der Bauausführung diese Unterkosten aufzubessern versucht (Gewinnerzielungsabsicht), was nur mit einem echten funktionierenden Nachtragsmanagement entgegenzuwirken ist.

2) Spekulation auf unzureichende Leistungsverzeichnisse/Mengenermittlungen

Was ist aber dann, wenn der Unternehmer erhebliche Schwächen im übersandten Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Mengen, der technischen Beschreibung der Positionen oder sinnlose/überflüssige Positionen ausmacht und erkennt, dass die öffentliche Verwaltung schwach besetzt und kein Nachtragsmanagement hat?

Man darf nicht verkennen, dass auf Seiten der Anbieter Fachexperten sich befinden, die sich in der ausgeschriebenen Leistung auch auskennen und Schwachstellen der Architekten/Ingenieure in ihrer Ausschreibung erkennen können.

In der jüngsten Entscheidung des BGH wird von Manipulation und Spekulation gesprochen, was durch die Vergabestelle aufzuklären ist.

Wenn die Vergabestelle in ihrer Wirtschaftlichkeitsprüfung diese Anzeichen von Spekulation/Manipulation nicht erkennt oder es politisch nicht gewollt ist (Spruch „wir haben doch gespart“), wird der Anbieter seine Spekulationsabsichten umsetzen und es zu einer Kostenexplosion kommen. Das zeigen viele Prüfungen in dieser öffentlichen Verwaltung.

Wenn das Spekulationsangebot schon nicht ausgeschlossen wird, so sollte ein strenges Nachtragsmanagement wenigstens zur Abwehr der Mehrkosten vorhanden sein.

Damit besteht ein Zusammenhang zwischen Wirtschaftlichkeitsprüfung und Nachtragsmanagement.

Praxisbeispiel nur im Rahmen der Inhouseschulung.

In einem Fall war es offensichtlich, dass der Unternehmer durch wahrscheinlich örtliches Insiderwissen spekuliert hat, dass die Position „Ausbesserung der Rinnenplatten“ nicht zum Tragen kommt, weil die Rinnenplatten nicht ausgebessert werden sollten sondern vollständig mit Fundament erneuert werden mussten (Nachtrag). Es war also erst mal notwendig, den Auftrag zu bekommen um dann über Nachträge eine Gewinnoptimierung vornehmen zu können.

Gleichzeitig erkennen Bieter, wenn eine falsche Mengenermittlung in einer eigentlichen Nebenposition vorliegt und das die realistische Menge wesentlich höher liegt.

Dies klappt auch, wenn eine effektive Wirtschaftlichkeitsprüfung auf Basis der Urkalkulation nicht durchgeführt wird (Slogan wie angemessen, auskömmlich, „wir haben gespart“) und ein Nachtragsmanagement nicht vorhanden ist.

3) Absprachen und mangelhafte Planung/Ausschreibung

Es ist im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung durch die Zentrale Vergabestelle schwer festzustellen, ob im Vorfeld einer öffentlichen Ausschreibung Absprachen oder Nebenabreden zwischen den Beteiligten getroffen wurden, wenn es keine wesentlichen Preisabweichungen in den einzelnen Positionen oder im Gesamtangebot gibt.

Bewegen sich die Einheitspreise und das Gesamtangebot in einem Toleranzrahmen von 10% bis zu 20%, so besteht für die Vergabestelle im Anschein kein Grund, mögliche Aufklärungsgespräche über den Preis zu führen.

Aus dem Prüferalltag kann man aber erkennen, dass es zwar im Gesamtangebot keine, über den angemessenen Toleranzrahmen hinausgehende Abweichungen bestehen, aber bestimmte Einzelpreise im Angebot besonders hoch sind und manche dann wieder besonders niedrig.

Im Nachhinein stellt man fest, dass die Positionen mit den niedrigen Preis entfallen sind und die Positionen mit dem hohen Preis zur Ausführung kamen. Ein Phänomen, was häufig anzutreffen ist und alle Baugewerke betrifft.

Wäre es nicht ein Vorteil in der Kalkulation, wenn man wüsste welche Positionen aus dem Leistungsverzeichnis nicht ausgeführt werden sollen (s.g. Schein- und Nullpositionen)?

Beispiele aus der Prüfung:

Die Ursachen für solche Schein- und Nullpositionen können vielfältig sein und sind im Zuge der Wirtschaftlichkeitsprüfung durch die Vergabestelle sehr schwer festzustellen.

Wesentliche Ursachen können sein:

¾ keine ausreichende Ausführungs- und Detailplanung durch die Architekten/Ingenieure

¾ Fehlplanungen vor Erstellung der Leistungsverzeichnisse

¾ überhastete Erstellung eines Leistungsverzeichnisses unter Zeitdruck

¾ Erkennen von technisch unsinnigen Positionen, weil diese Positionen nicht im Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Werkerfolg stehen (reine Preisabfragen)

¾ Bedarfspositionen, wenn diese im Gesamtpreis gewertet werden und nicht gekennzeichnet sind

¾ Absprachen, dass ein bestimmter Bieter einen Wissensvorteil erhält

¾ Nebenabreden zwischen den handelnden Beteiligten

¾ Auftraggeber ändert im großen Stil nach Beauftragung den geschuldeten Werkerfolg

In solchen Fällen kann ein effektives Nachtragsmanagement die Lösung zur Verhinderung einer Kostenexplosion sein. Ein Ergebnis aus dem Nachtragsmanagement kann sein, dass Honorarkürzungen wegen Schlechtleistung nach dem Leistungsstörungsrecht des BGB vorgenommen und auch Schadensersatzforderungen gegen die Architekten/Ingenieure erhoben werden.

Dies geht aber nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber aktiv und bewusst solche Sachverhalte annimmt und gewillt ist, Gegenmaßnahmen einzuleiten. Dazu ist es notwendig, das „Vier-Augen-Prinzip“ einzuhalten, die VV "Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung in RLP" anzuwenden und bei der Prüfung objektiv und unbefangen zu sein.

Ist dies nicht der Fall, wird es zu unvermeidlichen Kostenexplosionen kommen.

Beispiel Straßenbau (Nachtragsmanagement in der Verwaltung nicht vorhanden):

Fazit:

Ausgehend von unserer Berufserfahrung bei der Prüfung von Vergabesachverhalten kann man die eingangs erwähnte Fragestellung bejahen.

Es besteht ein Zusammenhang der Wirtschaftlichkeitsprüfung im Vergabeverfahren auf Basis z.B. der Urkalkulationen und der Nachtragsprüfung während der Bauausführung.

Sind Spekulationen und Schlechtleistungen bei den Leistungsverzeichnissen (Mengenabweichungen, Nullpositionen) nicht bei der Wertung der Angebote erkennbar, bleibt als Ausweg und Anker nur noch ein funktionierendes Nachtragsmanagement übrig um Kostenexplosionen zu vermeiden.

Nachtragspreise, sei es aus geänderter oder zusätzlicher Leistungen und Mengenabweichungen, sind nach der VOB/B auf Basis des Hauptangebotes zu ermitteln. Dafür bildet die Urkalkulation, welche bereits zur Wirtschaftlichkeitswertung vorliegt, die entsprechende Grundlage.

Dabei ist aber im Vorfeld die Anspruchsgrundlage „dem Grunde nach“ des Baunachtrages hinsichtlich des geschuldeten Werkerfolgs und der Funktion einer Leistung zu prüfen.

Dazu hat der BGH ausgeführt:

„Leistungsbeschreibungen in Bauverträgen sind häufig nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht genannt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr sind bei der Ermittlung der vertraglich geschuldeten Leistung auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zuschnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2013 - VII ZR 275/12). Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05).“

„Die übergreifende funktionale Struktur des geschuldeten Werkerfolges ist somit eine wesentliche, ungeschriebene Ergänzung der werkvertraglichen Leistungsbeschreibung.“

Gefährlich kann es werden, wenn man die Wirtschaftlichkeits- und Nachtragsprüfung nur den beteiligten befangenen Architekten/Ingenieure überlässt. Wir nennen das den "Tunnelblick" nur auf den technischen Zusammenhang. Wirtschaftlichkeitsprüfung ist in erster Linie keine technische sondern eine baubetriebswirtschaftliche Betrachtung, sowie die Nachtragsprüfung neben der Klärung von Rechtsfragen ebenfalls ein wirtschaftlichen Schwerpunkt hat.

Wenn die Vergabestelle eine bewusste Wirtschaftlichkeitsprüfung durchführt, ist das die Grundlage für ein effektives Nachtragsmanagement.

Mehr dazu auch in unseren Inhouseschulungen hier:

(Anmerkung: Die Ausführungen sind die persönlichen Ansichten des Verfassers und stellen keine bautechnische oder rechtliche Beratung im Einzelfall dar)

Bedeutung der Urkalkulation

Besecke — Tue, 05 Jun 2018 22:35:00 GMT

Bedeutung der Urkalkulation

Zur Urkalkulation eines Angebotes bei Angebotsabgabe bestehen zahlreiche unterschiedliche Meinungen, Betrachtungen und Wertungen in unterschiedlichen Blogs oder Webseiten.

Daraus ergibt sich die Fragestellung, ob eine Urkalkulation im Bauvertragsrecht überhaupt eine Bedeutung hat?

Auf Grundlage der derzeitigen Rechtsprechung hat die Urkalkulation zweifellos im öffentlichen Vergaberecht bei der wirtschaftlichen Wertung im Angebotsverfahren und im öffentlichen Nachtragsmanagement eine wesentliche Bedeutung.

a) Zur Kalkulation eines Unternehmers gibt es folgende Grundsatzentscheidung:

Die Kalkulation eines Unternehmers wird grundsätzlich nicht Geschäftsgrundlage, selbst wenn sie dem Besteller offengelegt wird (BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99).

Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrags kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237, 238; Urteil vom 4. Oktober 1979 - VII ZR 11/79, BauR 1980, 63, 65; Urteil vom 28. September 1964 - VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254)

Eine fehlerhafte Kalkulation liegt im Risikobereich des Bieters; grundsätzlich hat der Bieter das Risiko seiner Fehlkalkulation zu tragen.

Besondere Gründe, die die Annahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe die Kalkulation in seinen Geschäftswillen ungeachtet des Umstandes aufgenommen, dass es grundsätzlich Sache und Risiko des Unternehmers ist, wie er kalkuliert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR 1986, 334 = ZfBR 1986, 128), sind nicht ersichtlich. Der Auftraggeber hat keinen Anlass, die ihm in der Regel nicht bekannten Kalkulationsgrundlagen in seinen Geschäftswillen aufzunehmen.

b) Öffentliche Vergabeverfahren

Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Auftragserteilung an das Vergabeverfahren nach VOB/A (Unterschwellenvergabe) gebunden.

Die VOB/A schreibt vor, dass neben der Eignung des Bieters auch der Angebotspreis hinsichtlich Angemessenheit zu werten ist. Zu dieser Wirtschaftlichkeitsbetrachtung des Angebotes kann der öffentliche Auftraggeber bestimmte Unterlagen fordern, soweit diese in der Bekanntmachung öffentlich benannt wurden. Dies kann die Forderung nach der Urkalkulation sein.

Die Rechtsprechung dazu:

Der öffentliche Auftraggeber ist zwingend auf die Urkalkulation sowohl im Rahmen der Angebotswertung als auch nach Zuschlagserteilung angewiesen. Eine Beschaffung der in der Urkalkulation enthaltenen Informationen auf anderem Weg ist nicht möglich (vgl. Vergabekammer des Bundes VK 1-64/10).

Manche Anbieter nehmen diese Hinweise nicht so ernst. Dies kann schwerwiegende Folgen, bei der Auftragserteilung bis hin zum Ausschluss aus dem Bieterverfahren, haben

Reicht der Bieter die Urkalkulation in einem verschlossenen Umschlag mit dem Vermerk „Nur öffnen nach Rücksprache mit Bieter“ ein, ist der Bieter auszuschließen, weil die rechtmäßig angeforderte Urkalkulation nicht ordnungsgemäß eingereicht wurde (vgl. OLG Düsseldorf VII-Verg 16/10).

Der Vermerk ist als unzulässige Bedingung und somit die Urkalkulation als nicht eingereicht anzusehen (vgl. OLG Düsseldorf VII-Verg 12/10).

Eine andere Ansicht vertritt das OLG Oldenburg in einer jüngeren Entscheidung.

"Das Anbringen des Sperrvermerks auf einer Urkalkulation, führt nicht zum Ausschluss des Bieters, da es keine „Änderung an den Vergabeunterlagen“ darstellt, sondern als formaler Mangel des eingereichten Angebots einzustufen ist, der der Nachforderung nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A unterliegt.

Der Begriff „Änderungen an den Vergabeunterlagen“ ist weit zu verstehen und umfasst alle Eingriffe mit verfälschendem Ergebnis."

Bei der nicht klaren Rechtsprechung kann man nur empfehlen, auf den Umschlag mit der Urkalkulation nicht zu vermerken, dass diese „nur im Beisein des AN zu öffnen“ sei.

Aus diesen wenigen Auszügen aus der Rechtsprechung kann man erkennen, wie wichtig die richtige Erarbeitung und Vorlage einer Urkalkulation im Angebotsverfahren für den Anbieter sein kann.

c) Nachtragsmanagement – Nachtragspreisermittlung

Ein sehr großer Mythos im Baugewerbe ist, dass bei Baunachträgen in der öffentlichen Verwaltung einfach ein neuer Preis, Schlagwörter sind Zulage, Erschwernis usw., gebildet werden muss und fertig.

Selbst s.g. Experten empfehlen, einfach für die geänderten oder zusätzlichen Leistungen neue Angebote einzuholen um dann die „Angemessenheit“ und „Ortsüblichkeit“ festzustehen.

Hier kann man nur schmunzeln.

Der öffentliche Auftraggeber unterliegt der VOB/B und da ist ganz klar der Vergütungstatbestand für einen Baunachtrag geregelt.

Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B.

Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren, § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B

Dazu der BGH in einer Grundsatzentscheidung:

„Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt auf der von den Parteien vorausgesetzten Grundlage einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung in der Weise, dass - soweit wie möglich - an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird.

Abzustellen ist dabei grundsätzlich auf die Auftragskalkulation der geänderten Position, was allerdings nicht ausschließt, dass sich die Mehr- und Minderkosten infolge einer Leistungsänderung auch in anderen Positionen ergeben können.“ (BGH VII ZR 142/12)

Diesem Grundsatz haben sich die Instanzgerichte angeschlossen.

Daraus folgt, dass ein auf § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B gestützter Mehrvergütungsanspruch ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund der vorzulegenden Urkalkulation bzw. einer plausiblen Nachkalkulation unschlüssig und die Klage als endgültig unbegründet abzuweisen ist (OLG Düsseldorf 22 U 37/14).

Denn ungeachtet der Tatsache, dass auch in den Fällen, in denen die Urkalkulation die Kostenelemente nicht enthält, die aufgrund der Änderung der Leistung nunmehr für die Preisbildung maßgeblich sind, nach einer vergleichbaren Position in der Urkalkulation des gesamten Vertrages gesucht und anhand dieser Positionen die Kalkulation analog fortgeschrieben werden muss, um das Preisniveau zu sichern, kann eine Entscheidung über die Frage, ob eine Fortschreibung auf der Grundlage der Urkalkulation überhaupt möglich ist, nicht ohne deren Vorlage getroffen werden.

Einfache Nachtragsangebote ohne Kalkulationsdokument stellt keine Urkalkulation dar. Sie erläutern die geltend gemachten Preise weder in einer kalkulatorischen Weise noch stellt sie einen Bezug zur Urkalkulation her. (OLG Dresden 9 U 764/14).

Nun kann man diese Tatbestände natürlich einfach negieren. Allerdings muss man aber auch bedenken, wenn man erfolgreich einen Baunachtrag durchsetzen möchte, dass der Auftragnehmer für den Nachtragsanspruch darlegungs- und beweislastig ist. Nicht nur muss der Auftragnehmer die richtige Anspruchsgrundlage „dem Grunde nach“ wählen sondern er hat prüffähig „der Höhe nach“ den Vergütungstatbestand darzulegen.

Wie will der Bauunternehmer aber ohne Urkalkulation erfolgreich die Anforderungen aus der o.g. Rechtsprechungen und des § 2 Abs. 5+6 VOB/B erfüllen?

d) Werkvertrag nach BGB

Bei Werkverträgen regelt § 650c BGB bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2 BGB

"(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.

(3) Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werks fällig. Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurückzugewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. § 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend."

Fazit:

Damit dürfte die Eingangsfrage zur Bedeutung der Urkalkulation beantwortet sein.

Man kann jedem Anbieter bei Verfahren in der öffentlichen Verwaltung nur empfehlen, sein Augenmerk auch auf seine Urkalkulation zu richten. Dies besonders auch im Hinblick auf mögliche Baunachträge bei der Bauausführung.

Man kann mit einer vorausschauenden Urkalkulation viel Ärger und Streitigkeiten sparen.

Siehe dazu auch unsere Inhouseschulung hier oder wie man ein unabhängiges Nachtragsmanagement aufbaut hier